Informações do processo 2020/0314690-7

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

TAINA JACINTHO DA CRUZ alega sofrer constrangimento
ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo no HC n. 2224608-49.2020.8.26.0000.

A defesa requer, liminarmente, a expedição de alvará de soltura, por
considerar inidônea a motivação adotada para o decreto de sua prisão preventiva,
pela suposta prática do crime previsto no art. 35 da Lei n° 11.343/06. Assere, ainda,
que a paciente é mãe de uma criança nascida em 15/9/2019 (fl.70) e faz jus à prisão
domiciliar, nos termos do art. 318-A do Código de Processo Penal, especialmente
porque está amamentando.

Busca, ainda, o trancamento da ação penal, haja vista a ausência de
justa causa para o prosseguimento do feito.

Indeferida a liminar e prestadas as informações de fls. 1.548-1.550,
foram os autos enviados ao Ministério Público Federal, que oficiou pela "
concessão de habeas corpus, de ofício , a fim de substituir a prisão preventiva da
paciente por domiciliar, sem prejuízo de determinação de outras medidas diversas
da prisão pelo juízo de primeiro grau". Confira-se a ementa:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA SEGREGAÇÃO POR PRISÃO
DOMICILIAR DO ART. 318, INCISO V, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. FILHA MENOR DE 12
ANOS DE IDADE. ORDEM JUDICIAL EMANADA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DE
HABEAS CORPUS COLETIVO N. 143.641/SP. AUSÊNCIA DE
INDICADORES DE QUE A PACIENTE TENHA PRATICADO
CONDUTAS VIOLENTAS OU CONTRA OS DESCENDENTES.
PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DA CRIANÇA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. NÃO
CONHECIMENTO DO WRIT. CONCESSÃO DE HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO, PARA DEFERIR O CUMPRIMENTO
DA PRISÃO PREVENTIVA EM DOMICÍLIO, COM
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE CAUTELARES
DIVERSAS DO ARTIGO 319 DO CPP, A SEREM FIXADAS
PELO JUÍZO DE ORIGEM. (fls. 1.554-1.555)

A recorrente teve a prisão preventiva decretada pela suposta prática
do crime de associação para o tráfico. O Juízo de primeiro grau, ao fundamentar a

medida extrema consignou que o grupo do qual a paciente faz parte "é organizado,
capitalizado e de elevada periculosidade" (fl. 53). Especificamente quanto à
paciente afirmou que (fls. 53-54):

Identificada como companheira do então adolescente DOUGLAS
GUSTAVO DE OLIVEIRA, vulgo DOUGLINHAS, que
participava do tráfico de drogas promovido pelo grupo e que
atualmente cumpre medida sócio-educativa de internação por ato
infracional análogo (fls. 399/412).

Tainá conversava constantemente com o investigado Rogério
Donizetti Miguel pelo aplicativo WhatsApp, reportando a
movimentação financeira, negociando a quantidade e variedade de
entorpecentes a serem repassados a ela e seu companheiro para
revenda e até mesmo informando a realização de operação policial,
além de ser a responsável pelo armazenamento da droga, conforme
áudios e mensagens copiadas fls. 5812/5820 do apenso.

Ao indeferir o pedido de prisão domiciliar, o Magistrado consignou
o seguinte (fls. 66-67):

Pelos elementos coligidos há fortes indícios que Tainá Jacintho da
Cruz participava, juntamente com seu companheiro, menor de
idade, de uma associação criminosa vinculada ao PCC - Primeiro
Comandado da Capital e que fomentava o tráfico de drogas nesta
cidade e região.

Esses elementos demonstram que a requerente além de ser a
responsável pelo armazenamento da droga, também participava das
negociações e controlava as movimentações financeiras de forma
ativa.

[...] No caso, de acordo com o trazido aos autos, a requerente usava
a própria residência para armazenamento de entorpecentes, ou seja,
no local onde a ré criava sua filha e para onde voltaria em caso de
prisão domiciliar.

Ou seja, demonstrado, em princípio, comportamento negligente da
acusada na criação da filha, que convivia em meio à intensa
traficância, submetendo-os a ambiente totalmente inseguro e
degradante. Tudo indica, assim, que a filha está melhor amparada e
menos exposta a riscos com seu afastamento momentâneo.

Ademais, não há prova de que a infante esteja em fase de
amamentação. Ao contrário, o fato de possuir mais de 1 ano sugere
que não. Todo o transtorno familiar causado poderia ter sido
evitado se a ré não utilizasse a própria residência como apoio para o
tráfico de drogas.

A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a
reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para
compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado
Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual
quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com

indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos
termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.

A seu turno, a custódia provisória somente se sustenta quando ,
presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

Na espécie, verifico que o Magistrado singular embasou sua decisão
em elementos concretos e idôneos - participação em organização criminosa -,
mas não demonstrou, satisfatoriamente, a insuficiência de outras medidas menos
gravosas que a preventiva. Isso porque, embora haja referência ao fato de a
paciente manter "conversas com o investigado Rogério Donizetti Miguel pelo
aplicativo WhatsApp, reportando a movimentação financeira, negociando a
quantidade e variedade de entorpecentes a serem repassados a ela e seu
companheiro para revenda e até mesmo informando a realização de operação
policial, além de ser a responsável pelo armazenamento da droga", não há registro
de nenhum ato eivado de violência ou grave ameaça .

Reputo, portanto, que os elementos apresentados, por si só, não
servem para denotar a periculosidade exacerbada da investigada na
traficância, a ponto de justificar o emprego da cautela máxima. Assim, as
circunstâncias apresentadas, por si sós, não poderiam ensejar a imposição da prisão
preventiva, se outras medidas menos invasivas se mostram suficientes e idôneas
para os fins cautelares, especialmente a fim de evitar a prática de novas infrações
penais (art. 282, I, CPP).

Por oportuno, transcrevo parte das considerações feitas no voto-
vista no RHC n. 113.897/BA - afetado e julgado pela Terceira Seção no dia
27/11/2019, em que fui vencedor - , as quais entendo serem cruciais no
enfrentamento do tema nos casos considerados limítrofes, in verbis:

Releva observar, nesse contexto, que o ato de delinquir é um desvio
de comportamento próprio da natureza humana e que,
comprovadamente, homens delinquem muito mais do que mulheres
(segundo dados de 2018, do Banco Nacional de Monitoramento de
Presos, instituído pelo CNJ, existiam no Brasil 602.217 presos, dos
quais apenas 5% eram mulheres).

A despeito dessa realidade, não se vê, em relação aos homens, os
mesmos questionamentos morais que se costumam fazer às
mulheres, no que diz respeito à sua prole, muito embora sejam os
homens igualmente detentores do dever familiar e, portanto, tão
responsáveis quanto as mulheres pelo sustento e pela criação dos
filhos.

De todo modo, a novel legislação bem como o entendimento
oriundo da Suprema Corte não devem ser vistos como um
privilégio às mães , gestantes mães de filhos menores de 12 anos,
mas sim uma ação afirmativa em prol das crianças que delas
dependem . Caso contrário, o texto legal em debate não teria razão
de existir e a liberdade dessas mulheres deveria ser avaliada
somente à luz das demais normas genéricas que regem o direito de
responder ao processo em liberdade.

Imperiosa é essa observação, haja vista o perigo de utilização do
art. 318-A do CPP para, ao contrário da vontade clara da lei,
manter a segregação cautelar de mulheres pela sua condição
própria de mãe , sem observar se ela teria o direito à liberdade
direta ante a ausência do preenchimento dos requisitos do art.
312 do Código de Processo Penal, ou, se presentes, ante a
possibilidade de substituição da cautela extrema por alguma das
providências indicadas no art. 319 do CPP, conforme exposto no
item anterior.

A propósito, a par da escassa produção doutrinária sobre o tema, é
unânime, entre os autores, a observância da negativa automática
inserida no inciso I do art. 318-A do CPP, pois conforme bem
explicita Guilherme de Souza Nucci (Curso de Direito Processual
Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 827): "não é preciso ser
violência ou ameaça a filho, mas a qualquer um ". No mesmo
sentido, a lição de Gustavo Henrique Badaró, "Agora, a nova
norma passa a ser até mais restritiva, na medida em que não
será em qualquer situação que a gestante terá direito à prisão
domiciliar, mas somente se não tiver cometido o crime nas
situações dos incisos I e II do art. 318-A . Portanto, a nova norma
é mais restritiva que a antiga previsão" (Processo Penal, 7o ed., São
Paulo: RT, p. 1.088).

Guilherme Madeira Dezem, por sua vez, fez uma ponderação mais
detalhada aos casos de crimes cometidos com violência:

No entanto temos específica compreensão aqui para que a
decisão do STF não se mostre contra legem. Não é qualquer
crime com violência ou grave ameaça que autoriza a
negativa de prisão domiciliar .

É necessária que a violência ou grave ameaça cometida seja
de tal monta que justifique o afastamento da prisão domiciliar,
como no caso acima. Caso contrário, ameaça praticada por
mulher, em tese, iria autorizar a prisão preventiva sem
possibilidade de prisão domiciliar.

Já a terceira hipótese (situação excepcional devidamente
fundamentada), é de tal monta ampla que não pode ser aceita
como válida.

Essa exceção é de tal forma genérica que permite burla à regra
criada pelo STF.

Entendemos que o STF não poderia ter criado tal exceção. No
entanto, uma vez criada a exceção e admitindo-se como válida
é preciso que seja colocada em seu devido lugar no sistema. A
situação excepcionalíssima não está ligada a crime com
violência ou grave ameaça, pois estes crimes estão na exceção
anterior. Quer nos parecer que esta hipótese liga-se a situações
envolvendo réu reincidente, por exemplo.

Após a decisão do STF, o legislador alterou o Código de
Processo Penal em 19.12.2018, criando os artigos 318-A e
318-B. O artigo 318-A praticamente implementou no Código
as exceções criadas pelo STF dispondo que a prisão
preventiva será substituída pela domiciliar desde que a) não
tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa

ou b) não tenha cometido o crime contra seu filho ou
dependente.

Quando se compara a mudança da lei com a decisão do STF
percebe-se que há nesta decisão uma hipótese não
contemplada na lei, qual seja situação excepcionalíssima
devidamente motivada.

Restará então a discussão se a lei impede que o juiz negue
a prisão domiciliar com base em fundamento não repetido
pela lei. Embora discordemos profundamente daquela
exceção, o fato é que continua válida de forma que
poderão os juízes indeferir a prisão domiciliar com base
neste fundamento . (Curso de Processo Penal, 5. ed., São
Paulo: RT, p. 907-908).

[...]

importante, outrossim, afastar um pensamento - fruto do imaginário
coletivo, que vez por outra se percebe, nem sempre explicitamente
- de que mulheres estão passando a engravidar para cometer crimes
e que a aplicação do dispositivo gerará impunidade.

Decerto que, quando se percebe, concretamente pelo exame dos
autos, que a acusada, reiteradamente, insiste na prática delitiva,
mesmo após beneficiada pela prisão domiciliar anteriormente
fixada, não se há de lhe conceder a substituição da cautela extrema,
sob pena de, aí sim, criar-se um bill de indenidade, a autorizar
práticas criminosas, colocando a paz pública em efetivo risco.

[...]

Sem embargo, não encontra amparo em lei nenhum raciocínio
que se volte a realizar julgamentos morais sobre a maneira como a
acusada, mãe, cria sua prole, salvo se, comprovadamente,
demonstrar-se sua total incapacidade para exercer seu papel
materno, como, de resto, também se há de ter igual preocupação
quando se tratar de homem, em relação ao seu papel paterno, ao
postular o benefício previsto no art. 318, IV do CPP.

Note-se, a propósito, que o art. 1.638 do Código Civil prevê, entre
as causas de perda do poder familiar, por ato judicial (do juiz
competente), “deixar o filho em abandono" (inc. II) e “praticar atos
contrários à moral e aos bons costumes" (inc. III), o que, por óbvio,
vale tanto para o pai quanto para a mãe.

Destaco, ainda, pela leitura da exposição de motivos ao projeto de
lei de que resultou o Marco Legal da Primeira Infância,
anteriormente transcrito, que raros são os casos em que as
mulheres exercem função de liderança em crimes como o de
tráfico de drogas (maior incidência entre as mulheres) ou que,
realmente, cometem delitos com emprego de violência, em se
tratando dos demais crimes .

Não negligencio o fato de que chegam aos tribunais casos de
mulheres apontadas como líderes do tráfico de determinada facção
criminosa, ou que ocupam o lugar do companheiro na função de
comando. Concordo que, em tais hipóteses, a conclusão pela soltura
ou pela substituição da segregação preventiva se torna
problemática, mas é importante pontuar, como consta do referido
texto de justificação da Lei n. 13.769/2018, que as mulheres
abarcadas pela lei, dentro da função de proteger seus filhos, na
generalidade dos casos, "não representam perigo real à paz social".

Na espécie, apesar de idôneos os motivos apontados para justificar
a custódia provisória da paciente para garantia da ordem pública, diante da
participação em organização criminosa, verifico que os argumentos
apresentados pelo Magistrado para indeferir o pedido da paciente cingem-se a
afirmar não haver prova nos autos de que "a infante esteja em fase de
amamentação", bem como que a "requerente usava a própria residência para
armazenamento de entorpecentes" (fl. 67).

De toda sorte, diante das circunstâncias do caso, julgo necessária a
aplicação concomitante das medidas cautelares previstas nos incisos I, IV e IX do
art. 319 do Código de Processo Penal.

No mesmo sentido, entendeu o Parquet Federal, ao assinalar que,
"independentemente das razões que fundaram a prisão preventiva, entendo ser
possível, por razões humanitárias, a substituição da custódia cautelar pela prisão
domiciliar, ante a necessidade de proteção da integridade física e emocional dos
infantes, haja vista que a imprescindibilidade dos cuidados maternos à criança
menor de doze anos é legalmente presumida, nos termos da jurisprudência dessa
Corte Superior de Justiça", bem como a necessidade de "aplicada
concomitante[mente] medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319
do CPP" (fl. 1.560).

Portanto, a paciente