Informações do processo 2020/0314923-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de KAUE HENRIQUE
DE OLIVEIRA DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501515-84.2020.8.26.0037).

O paciente foi condenado às penas de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão em regime
fechado e de 389 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c § 4° e art. 40, III, da Lei
n. 11.343/2006.

Interposta apelação no Tribunal a quo, foi dado parcial provimento ao recurso da defesa para
redução da pena-base ao mínimo legal e dado provimento ao recurso ministerial para afastar o redutor do
tráfico privilegiado, ficando a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado e 500 dias-
multa.

A defesa alega que o paciente faz jus à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a ausência de indícios de sua dedicação ao tráfico de drogas ou
participação em organização criminosa, além de ser primário, ter bons antecedentes e possuir outras
condições pessoais favoráveis.

Pugna pelo afastamento da causa de aumento da pena prevista no art. 40, III, da Lei n.
11.343/2006 e pela fixação do cumprimento inicial da pena em regime mais brando.

Requer, liminarmente e no mérito, a reforma da dosimetria da pena para que seja afastada a
causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006; seja aplicada a causa de
diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como seja fixado regime menos gravoso para
cumprimento da pena e, em consequência, seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos.

As informações foram prestadas às fls. 311-328.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem (fls. 330-336).

É o relatório. Decido.

Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou
ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ
considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.

Não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex
officio .

A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema
trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios
previstos abstratamente pelo legislador.

Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre
convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal som ente nos casos de notória ilegalidade,
para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg
no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n.
405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n.
524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020).

Ressalte-se que as causas de aumento de pena previstas nos incisos I a VII do art. 40 da Lei
n. 11.343/2006 são objetivas, bastando para sua incidência que o delito tenha sido comedido nas
dependências ou nas imediações dos estabelecimentos discriminados em tal preceito, sendo desnecessária
a comprovação do dolo do agente em atingir o público específico dos locais referidos na norma.

A propósito, os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. COMERCIALIZAÇÃO DO
ENTORPECENTE PRÓXIMO A HOSPITAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, III,
DA LEI 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, quando se refere ao tráfico nas
proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando que o agente tenha consciência
desta situação geográfica - como efetivamente tinha, no presente caso, ao que se colhe do acórdão (e-
STJ, fl. 1.157 ). Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje especificamente
vender a droga aos frequentadores da instituição.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.854.478/SC, relator Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/3/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO COMETIMENTO DE CRIME
NAS IMEDIAÇÕES DE LOCAL COLETIVO DE TRABALHO. MAJORANTE CONFIGURADA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, não é
necessária a comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a
substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas
etc., sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas
imediações de tais localidades.

2. Uma vez evidenciado que o tráfico de drogas perpetrado pelo agravante ocorreu nas
imediações de local de trabalho coletivo, deve ser mantida a incidência da causa especial de aumento
de pena descrita no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, sendo irrelevante a alegação da defesa de que o
crime foi cometido "às escondidas".

3. Afastar a conclusão de que o delito praticado pelo acusado ocorreu nas imediações de local
de trabalho coletivo demanda o reexame de matéria fático-probatória, providência vedada em recurso
especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 730.717/DF, relator Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 23/3/2017.)

No mesmo sentido, o STF já decidiu que, uma vez comprovado “o tráfico em local próximo
a estabelecimento de ensino, tem-se viável a incidência da causa de aumento prevista no inciso III do
artigo 40 da Lei nº 11.343/2006" (HC n. 180.958/SP, relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma
DJe de 26/6/2020).

Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem reconheceu a majorante prevista no art. 40, III,
da Lei n. 11.343/2006 e exasperou a pena em 1/6, consoante se destaca do seguinte excerto do acórdão
condenatório (fls. 283-284):

Diante de tal panorama fático, amplamente comprometedor, o desfecho condenatório era
mesmo inevitável, ressaltando-se que restou bem reconhecida a causa de aumento do artigo 40, inciso
III, da Lei nº 11.343/06.

Isso porque ela possui natureza objetiva, bastando ao seu reconhecimento que o delito tenha
sido cometido nas imediações de um dos estabelecimentos mencionados, não se exigindo a venda a
estudante ou a frequentador dos demais recintos descritos, sendo irrelevante, nesse sentido, que a
escola não estivesse funcionando na data dos fatos, em virtude da Pandemia do Coronavírus. No caso
em tela, o laudo pericial de fls. 105/107 atestou que a cento e oitenta metros do local dos fatos fica a
“Escola Estadual Prof. Augusto da Silva Cesar".

[...]

Na terceira fase, as penas foram acrescidas de um sexto pela causa de aumento de pena do
artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, seguidas da diminuição de um terço pelo redutor do artigo
33, § 4º, do mesmo diploma legal, que ora se afasta.

Assim agindo, decidiu de acordo com a jurisprudência do STJ, não merecendo reparo.

Ademais, em habeas corpus, é inviável apreciar alegações referentes ao comércio de drogas
nas imediações de estabelecimento de ensino se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas as
circunstâncias ensejadoras da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, com base na análise do
acervo probatório e, de modo fundamentado, decidiram pela sua aplicação.

No caso, verifica-se que houve adequada motivação para o afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida como tráfico
privilegiado, instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa
atividade ilícita . Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela

exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual,
sem grande envolvimento com o mundo criminoso.

Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos
expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Lembro, por cautela, que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM,
julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento
de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da
dosimetria da pena , consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712.

Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de
utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretações do art.

42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de
entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA.
PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N.
11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM
CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de
discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do
julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos
negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do
intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base
elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira
específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade,
que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem
observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem
jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos –
necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta
discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas
posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra
mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas,
para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na
terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a
fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do
Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo
Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente
pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que,
unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização

criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do
Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator
Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021.)

Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da
pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e à quantidade das drogas apreendidas :

a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena , pela necessidade de
observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes ;

b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria,
nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena;

c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para
afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse
vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa .

Também ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas
no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem
ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006.

Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que o Tribunal de origem
justificou o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
não apenas por força do paciente não ter demonstrado ocupação lícita ou em razão da quantidade de
drogas apreendidas (37 porções de maconha) e o paciente ter respondido a processo na Vara da Infância e
da Juventude (equiparado a furto) , mas principalmente pelas circunstâncias em que foi preso e pelo
fato de ser conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas . Assim, há outros
elementos que evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa . Confira-se trecho do julgado
(fl. 285):

A hipótese é mesmo de cancelamento do benefício em tela, já que o réu foi surpreendido em
local conhecido pelo comércio clandestino, em poder de quantidade de drogas que não pode ser
considerada pequena (37 porções de maconha com peso líquido de 70gramas), não comprovou
ocupação lícita ao tempo dos fatos, declarando-se “desempregado" (fls. 16/17), e já era conhecido
nos meios policiais de outras ocorrências, tendo admitido, em juízo, a prática de diversos crimes
patrimoniais e inclusive respondido a procedimento de apuração de ato infracional por furto (fls. 169
c. c. certidão de fls. 32/33). Essas circunstâncias revelam o sério envolvimento do acusado com a
criminalidade e a sua dedicação ao comércio espúrio, não se tratando de traficante eventual, ao qual o
benefício em tela é destinado.

Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, "a ausência de comprovação de ocupação
lícita não é suficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas" (AgRg no HC n. 586.631/SP,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,