Informações do processo 2020/0315328-8

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em
benefício de ERIC FERREIRA DA CRUZ SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 0082106-
39.2018.8.26.0050.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau pela prática
dos crimes dos arts. 157, § 2°, II, do Código Penal - CP e 244-B da Lei n° 8.069/90
(roubo majorado e corrupção de menor), na forma do artigo 70 do CP, às penas de 6
(seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto,
e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

A acusação e a defesa apelaram da sentença. O Tribunal de Justiça negou
provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso ministerial para majorar
as penas impostas para 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão,
em regime fechado, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo-se, no mais,
a r. sentença condenatória, conforme acórdão assim ementado:

"APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO E
CORRUPÇÃO DE MENOR - SENTENÇA
CONDENATÓRIA - DEFESA E ACUSAÇÃO APELAM,
AQUELA EM BUSCA DA ABSOLVIÇÃO E ESTA
OBJETIVANDO A MAJORAÇÃO DA SANÇÃO E A
IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS SEVERO - PLEITO
ABSOLUTÓRIO INATENDÍVEL - DECLARAÇÕES
SEGURAS DA VÍTIMA - RECONHECIMENTO PESSOAL
EFETUADO COM SEGURANÇA NA FASE INQUISITIVA -
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS - NEGATIVA ISOLADA
DO ACUSADO - CORRUPÇÃO DE MENOR - CRIME
FORMAL - CONDENAÇÕES MANTIDAS - PENAS
LIGEIRAMENTE MAJORADAS, EM RAZÃO DA

PERSONALIDADE DO SENTENCIADO - DIVERSOS
ATOS INFRACIONAIS COMETIDOS DURANTE A
MENORIDADE - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL - REGIME FECHADO IMPOSTO -
RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO
MINISTERIAL ACOLHIDO" (fl. 26).

Na presente impetração, a Defensoria Pública alega que a pena-base do crime
de roubo foi majorada em razão da prática de atos infracionais (fundamento inidôneo) e
que foi aplicado na sentença o regime semiaberto, o mais adequado.

Assevera que "Conforme o entendimento firmado no âmbito na Terceira Seção
do STJ, quando do julgamento do HC 364.532/SP a prática de ato infracional não
justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo,
portanto, ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de
antecedentes, personalidade ou conduta social" (fl. 6).

Alega que "Evidentemente as considerações tecidas pelo TJSP são inidôneas
para a fixação do regime inicial fechado, vez que o Tribunal não realizou qualquer
valoração sobre o caso concreto e se valeu de circunstâncias inerentes ao crime de
roubo para sustentar ser o regime fechado o único cabível para o caso em comento" (fl.
9).

Requer o redimensionamento da reprimenda do crime e a fixação de regime
inicial de cumprimento de pena diferente do fechado.

Não houve pedido de medida liminar. Parecer ministerial de fls. 41-47 pelo não
conhecimento da ordem ou, caso conhecida, pela sua denegação.

É o relatório. Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração não deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Passo à
análise das alegações expostas na inicial tão somente para verificar se existe flagrante
constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Como relatado, busca a defesa o redimensionamento da pena e a fixação de
regime diverso do fechado. Entendo que razão assiste à defesa.

É que a fundamentação dada pela instância ordinária para majorar a pena-
base mostra-se inidônea, posto que, conforme orientação jurisprudencial deste
Superior Tribunal de Justiça, atos infracionais não podem ser considerados maus
antecedentes para a sua elevação e tampouco podem ser utilizados para caracterizar
personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta social. Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ROUBO SIMPLES.
DOSIMETRIA. ATOS INFRACIONAIS. VALORAÇÃO
NEGATIVA PARA EXASPERAR A PENA-BASE.
IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES.
CONSIDERAÇÃO DE CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO
EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DO
STJ. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. REGIME SEMIABERTO ESTABELECIDO.
POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada flagrante ilegalidade apta a gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício.

[...]

III - O aumento da pena-base acima do mínimo legal
em razão da valoração negativa dos antecedentes e da
conduta social, tendo em vista ações penais em curso e a
prática de atos infracionais, evidencia, in casu, violação ao
art. 59 do Código Penal.

[...]

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício para reduzir a pena-base ao mínimo legal e fixar o
regime semiaberto para o cumprimento da pena imposta.

(HC n. 446.601/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, DJe 8/6/2018).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO
ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO
DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO
CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO
MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO
PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

1. É entendimento pacífico desta Corte que a
ausência de enfrentamento da questão objeto da
controvérsia pelo Tribunal a quo impede o acesso à
instância especial, porquanto não preenchido o requisito
constitucional do prequestionamento, nos termos da
Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal.

2. No que se refere à suscitada violação do art. 59
do Código Penal, convém destacar que a individualização
da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado
a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe
permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha
da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame
percuciente dos elementos do delito, e em decisão

motivada.

Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta
ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes
Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria
da pena.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem
se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada,
ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a
personalidade ainda conste do rol das circunstâncias
judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de
resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais,
dificilmente constam dos autos elementos suficientes para
que o julgador possa chegar a uma conclusão
cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo
dados suficientes para a aferição da personalidade do
agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim
de supedanear o aumento da pena-base." (HC
423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

4.  São reiterados os precedentes desta Corte
segundo os quais o comportamento da vítima não deve
exasperar a pena-base. Ou seja, essa circunstância judicial
será considerada neutra (não interferindo na pena), ou será
utilizada favoravelmente ao réu (minorando a pena-base
exasperada por outra circunstância judicial), jamais para
lhe prejudicar.

5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao
apreciar o HC 176.473/RR, Rel. Ministro ALEXANDRE DE
MORAES (julgado na Sessão Virtual de 17/4/2020 a
24/4/2020), fixou a tese de que, "[n]os termos do inciso IV
do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório
sempre interrompe a prescrição, inclusive quando
confirmatório da sentença de 1° grau, seja mantendo,
reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta".

6 . Transcorrido lapso superior a quatro anos desde
o último marco interruptivo do prazo prescricional -
publicação do acórdão confirmatório da sentença
(30/01/2015) -, está extinta a punibilidade do agente, cuja
pena privativa de liberdade foi fixada em 2 anos de
reclusão, pela prática do crime previsto art. 313-A do CP.

7. Recurso especial parcialmente provido para fixar
a sanção definitiva da pena em 2 anos de reclusão.
Contudo, concedo habeas corpus, de ofício, para, com
amparo nos arts. 109, V, e 110, § 1°, ambos do CP,
declarar extinta a punibilidade do recorrente, pela
prescrição da pretensão punitiva, no Processo n.0004149-
72.2012.4.05.8300"

(REsp 1.528.244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 15/3/2021).

Desse modo, torna-se imperioso o decote da valoração negativa relativa à
personalidade na primeira fase na dosimetria da pena.

Passo ao redimensionamento da pena.

Na primeira fase, afasto a análise negativa de uma circunstância judicial com

fundamento em atos infracionais praticados pelo paciente e fixo a pena-base em 4
(quatro) anos de reclusão e 10 dias-multa. Na etapa intermediária, ausentes agravantes
e considerando o reconhecimento da menoridade relativa, e atrelado este juízo ao
termos da sentença, mantenho a reprimenda em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 dias-
multa. No último estágio, preservo a fração de aumento por se cuidar de roubo
majorado pelo concurso de agentes (+1/3), bem com a fração da causa de aumento
prevista no art. 70 - concurso formal - (+1/6), tornando a pena do paciente definitiva
em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais pagamento de
13 (treze) dias-multa.

Impende acrescer que, fixada a sanção básica do mínimo legal em razão do
decote da circunstância judicial desfavorável e diante do quantum da pena aplicada, o
regime mais adequado, na hipótese, é o inicial semiaberto, a teor dos artigos 33, §§ 2°
e 3°, e 59 do Código Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de
ofício, nos termos da fundamentação supra, para fixar a pena do paciente em 6 (seis)
anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 13 (treze) dias-
multa, em regime semiaberto, mantidos os demais termos da sentença.

Publique-se.
Intimem-se.
Brasília, 12 de abril de 2021.

JOEL ILAN PACIORNIK
Relator