Informações do processo 2020/0315029-5

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de CRISTIANO MARTINS contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de
detenção, em regime aberto, mais o pagamento de 11 dias-multa, pela prática do delito descrito
no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (e-STJ, fls. 324-329).

Interpostas apelações, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da
defesa e deu parcial provimento ao recurso ministerial, para fixar ao paciente o regime inicial
semiaberto. O aresto foi acostado aos autos às fls. 432-437, e-STJ.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 488-489).

Neste habeas corpus, a defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal na
fixação do regime prisional semiaberto ao paciente, e ressalta que, além de o delito praticado
pelo paciente ser desprovido de violência ou grave ameaça à pessoa, “não há nos autos qualquer
circunstância judicial que pudesse justificar a fixação do regime semiaberto, portanto, fica
evidenciado o excessivo rigor imposto pelo Egrégio Tribunal de Justiça, sendo que o regime
fixado é completamente desproporcional ao crime e a condenação aplicada ao paciente" (e-STJ,
fl. 6).

Ressalta, ainda, que a reincidência não justifica, por si só, a fixação de regime
prisional mais gravoso, sob pena de bis in idem, especialmente diante da pequena quantidade de
pena imposta.

Requer, liminarmente e no mérito, que seja fixado ao paciente o regime aberto
para o cumprimento da pena que lhe foi imposta e, caso este Superior Tribunal de Justiça assim
não entenda, que a reprimenda corporal seja substituída por restritivas de direitos.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se
necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente:

"[...] Passo ao cálculo da pena.

Fixo a pena-base, na forma do art. 59 do Código Penal, em 1 ano de detenção, e
10 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria aumento a pena em 1/6, em razão da reincidência
(págs. 284/286), resultando da operação a pena de 1 ano e 2 meses de detenção,
e 11 dias-multa.

Nada há que ser considerado na terceira fase da dosimetria.

Fixo o regime aberto para início de resgate nos moldes estabelecidos pelo artigo
33 do Código Penal, sendo vedada a substituição prevista no art. 44 do Código
Penal ou mesmo a concessão de "sursis", haja vista a reincidência." (e-STJ, fls.
328-29).

"[...] Passo, portanto, a analisar a reprimenda.

Em que pesem os argumentos ministeriais, as penas-base, fixadas no patamar
mínimo, não comportam alteração. É que a condenação indicada pelo parquet
como apta à configuração de maus antecedentes caracteriza, na verdade,
reincidência, pois na folha de antecedentes juntada há informação de que o
término de cumprimento da pena estava previsto para 22/11/2011 (fl. 280) e na
certidão constante dos autos há anotação de que a pena foi julgada extinta em
12/05/2014 (fls.

285/286), não tendo sido atingida, portanto, pelo período depurador de 5 anos
da recidiva, já que praticado o crime que é objeto do presente feito em
28/07/2015.

Na segunda fase da dosimetria, as penas restaram acrescidas de 1/6 pela
comprovada reincidência, tornando-se definitivas em seguida.

Por fim, merece acolhimento o pleito ministerial de fixação do regime inicial
semiaberto, o que se impõe em razão da recidiva, nos termos do art. 33, § 2°,
“c", do Código Penal, a contrario sensu. Anoto também que, diante dos artigos
33, § 3°, e 59, caput e inciso III, ambos do Código Penal, o Juiz pode
estabelecer o regime inicial de cumprimento das sanções conforme o necessário
e suficiente para a reprovação e prevenção do crime." (e-STJ, fl. 436).

De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado
o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e
719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que
o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Na hipótese, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos e a
pena-base tenha sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do tipo penal
incriminador, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto,
por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2°, "c", do Estatuto Repressor.

Este Superior Tribunal de Justiça, inclusive, editou a Súmula 269, segundo a qual
"É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual
ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

A corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes julgados:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 386, V E VII, DO CPP E
180, § 3°, DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 33 DO
CP. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO
DO REGIME SEMIABERTO. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO
COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 269/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo
fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o
decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição ou a desclassificação, porquanto
é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ.

2. "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais" (Súmula 269/STJ).

3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp
1160688/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 24/11/2017, grifou-se);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ADULTERAÇÃO DE SINAL
IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 311 DO CP).
ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. CRIME CONTRA A FÉ
PÚBLICA, CUJA CONSUMAÇÃO INDEPENDE DA FINALIDADE DO
AGENTE. TIPICIDADE EVIDENCIADA. PEDIDO DE ABRANDAMENTO
DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE
REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 269 DESTA CORTE.
MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção
deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do
habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal
for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.

- A jurisprudência deste Superior Tribunal entende que a simples conduta de
adulterar a placa de veículo automotor é típica, enquadrando-se no delito
descrito no art. 311 do Código Penal. Não se exige que a conduta do agente seja
dirigida a uma finalidade específica, basta que modifique qualquer sinal
identificador de veículo automotor (AgRg no AREsp 860.012/MG, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
07/02/2017, DJe 16/02/2017).

- Hipótese em que o acórdão recorrido encontra-se alinhado à jurisprudência
desta Corte, no sentido de que o delito descrito no art. 311 do CP resta
configurado com a simples adulteração do sinal do veículo automotor, sendo
irrelevante a finalidade do agente - se era ou não para cometer outros delitos - e
a ausência de utilização do veículo. Precedentes.

- A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária,
para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação
concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do
Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade efetiva do delito,
evidenciada esta última pelo modus operandi do crime.

- Por outro lado, segundo o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte, é
admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao réu reincidente
condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as
circunstâncias judiciais.

- Hipótese em que, embora as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e o
montante da pena - 3 anos de reclusão - comporte, em princípio, o regime
inicial aberto, a reincidência do paciente justificou o estabelecimento do
regime intermediário, nos termos do art. 33, § 3°, do CP, motivo pelo qual
inexiste constrangimento ilegal a ser sanado neste ponto. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido. "(HC 388.126/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe
15/5/2017, grifou-se).

Por fim, verifica-se que o pleito de substituição da pena corporal por restritivas de
direitos não foi objeto de exame pela Corte de origem, o que obsta a apreciação da matéria por
este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em
violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte.

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 28 de janeiro de 2021.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator