Informações do processo 2020/0313878-9

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

EMENTA

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA
PENA PREVISTA NO § 4.° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS. PENA
ESTABELECIDA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PRIMARIEDADE. REGIME
INICIAL ABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARIA
MARINES DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo no julgamento da Apelação Criminal n. 0004885-09.2015.8.26.0430.

Consta dos autos que a Paciente foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, como
incursa no art. 33, § 4.°, c.c. o art. 40, inciso III, ambos da Lei de Drogas , às penas de 01 (um)
ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa , e
no art. 349-A do Código Penal , às penas de 03 (três) meses de detenção , em regime inicial
semiaberto . Foram apreendidos 05 (cinco) comprimidos de "ecstasy", com peso de 1,5g .

Inconformados, a Sentenciada e o Ministério Público interpuseram recurso de
apelação, sendo desprovido o recurso defensivo e provido o ministerial para afastar a causa de
diminuição de pena prevista no § 4.° do art. 33 da Lei de Drogas e, por conseguinte,
redimensionar as penas do crime de tráfico de drogas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com a alteração do regime para o
fechado .

Neste habeas corpus, a Parte Impetrante alega, em síntese: a) que a Paciente
preenche todos os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §
4.° do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços); b) que com o

acolhimento da tese acima mencionada, a Paciente faz jus ao regime inicial aberto, com a
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos; e c) a inidoneidade
dos fundamentos utilizados para fixar regime inicial mais gravoso do que o admitido pela
quantidade de pena aplicada.

Requer, em liminar e no mérito, o redimensionamento das reprimendas com a
consequente fixação do regime inicial aberto e a substituição das penas privativas de liberdade
por sanções restritivas de direitos ou, subsidiariamente, que seja fixado o regime inicial
semiaberto.

O pedido liminar foi deferido parcialmente "para determinar, até o julgamento
definitivo deste writ, o cumprimento da pena pela Paciente em regime inicial aberto, com as
condições a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais" (fl. 36).

O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 46-53, opinou "pelo não
conhecimento do habeas corpus, concedendo-se a ordem, de ofício, afim de restabelecer a
dosimetria da pena estabelecida na sentença condenatória, fixar o regime inicial aberto e
substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos , a serem definidas pelo Juízo
das Execuções ".

É o relatório. Decido.

O Magistrado sentenciante dosou as penas do crime de tráfico de drogas nos
seguintes termos (fls. 20-21; grifos diversos dos originais):

"Passo a dosar a pena. Artigo 33, 'caput', da Lei 11.343/06. Na primeira
fase, observo que a ré não é portadora de maus antecedentes e estão ausentes
outras circunstâncias judiciais desfavoráveis . Fixo a pena base em 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa . Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.
Mantenho a pena no patamar anterior. Na terceira fase, incide a causa de
diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei de drogas , pois a ré é primária, sem
antecedentes e não há indicativos de que participe de organização criminosa.
Assim, reduzo a pena em 2/3, fixando-a, de forma definitiva em 01 ano e 08 meses
de reclusão e 166 dias-multa . Presente a causa de aumento de crime praticado nas
dependências de estabelecimento prisional, pelo que aumento a pena em 1/6,
totalizando 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa .

[...]

Assim, com base na jurisprudência apresentada, o regime inicial de
cumprimento de pena será semiaberto , porque a fixação de regime mais brando é,
no entender deste Juízo, insuficiente para a prevenção e a repressão da prática de
crimes dessa natureza. O crime de tráfico de drogas é de extrema gravidade por
atentar contra a saúde pública e disseminar o vício, contribuindo efetivamente para
a degradação da pessoa, da família e da sociedade. O crime se mostra ainda mais
grave nas pequenas cidades, como desta Comarca, em que o tráfico é a mola
propulsora para outros delitos. Verifico que o tempo de prisão provisória ainda não
é suficiente para aplicação de regime mais brando para o início do cumprimento da
pena (artigo 387, parágrafo 2°, do Código de Processo Penal).

[...]

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos , em face da insuficiência da medida. Em se tratando o tráfico de
entorpecentes de crime cujas consequências no fomento do vício e do crime
organizado são indiscutíveis, não há que se cogitar na substituição, sobretudo para

natureza do entorpecente (ecstasy)."

O Tribunal local, ao prover o recurso ministerial, refez a dosimetria das penas do
crime de tráfico de drogas mediante os seguintes fundamentos (fls. 27-29; grifos diversos dos
originais):

"Quanto à reprimenda, verifico que a pena-base aplicada a MARIA foi
fixada no mínimo legal, ou seja, em 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500
dias-multa, no piso.

Em seguida, apesar do evidente e profundo envolvimento de MARIA com a
nefasta atividade criminosa, a Magistrada de primeira instância concedeu-lhe o
benefício previsto no artigo 33, parágrafo 4°, da Lei de Drogas, reduzindo o seu
castigo de 2/3, totalizando 1 ano e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 166
dias-multa, no limiar.

Contudo, assiste razão ao Parquet, quando afirma que MARIA foi
indevidamente beneficiada com esse privilégio.

Nos termos do artigo 33, parágrafo 4°, da Lei n° 11.343/06, o julgador
poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este
seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades
criminosas, nem integre organização criminosa.

Cuida-se, pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em
vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado. E, na
hipótese vertente, tendo em vista as circunstâncias que envolveram a prisão da ré,
não há dúvida de que MARIA possui sério envolvimento com a máquina
criminosa que movimenta o comércio ilícito de entorpecentes. Em tais condições,
a recorrente não faz jus ao privilégio. Fica, portanto, excluída essa causa de
diminuição e a reprimenda de MARIA retorna para o mínimo legal, ou seja, 5
anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, no piso.

Depois, em virtude da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III,
da Lei de Drogas, aumento o castigo em mais 1/6, o que totaliza, em definitivo, 5
anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa, no piso.

Com relação à pretendida substituição da sanção carcerária por restritiva
de direitos, verifico ser inviável, não só porque constituiria resposta penal
insuficiente, mas também por conta do quantum da reprimenda agora
estabelecida , coisa que encontra óbice no Estatuto Repressivo (artigo 44, inciso I).

Por fim, assiste ainda razão à Promotora, ao pleitear a fixação do regime
fechado para o início de cumprimento do castigo, não apenas em virtude da
gravidade e da ousadia da conduta praticada por MARIA, mas também a teor do
que dispõe o artigo 2 o , parágrafo 1°, da Lei n° 8.072/90."

São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.°
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades
criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos
conjuntamente.

No caso, tenho que os fundamentos apresentados pelo Tribunal de origem não podem
ser considerados por demais relevantes a ponto de negar a aplicação da causa especial de redução
de pena, pois não são capazes de evidenciar a dedicação da Paciente a atividades criminosas,
sobretudo porque não foram mencionadas, de forma detalhada, quais " as circunstâncias que
envolveram a prisão da ré " indicaram a sua integração à criminalidade. Outrossim, no caso,
foram apreendidos apenas 05 (cinco) comprimidos de "ecstasy", com peso de 1,5 gramas .

Ilustrativamente, cito o seguinte julgado desta Corte Superior:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE
INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS.,
NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA
INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO
INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO
SUBJETIVO. FLAGRANTE ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

4. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que indiquem a
dedicação da paciente ao tráfico, e uma vez certificada a sua primariedade e seus
bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei n.
11.343/2006 no máximo legal (2/3) .

[...]

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer
incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 no
grau máximo, redimensionando a sanção final da paciente para 2 anos, 2 meses e
20 dias de reclusão mais pagamento de 222 dias-multa, em regime semiaberto."
(HC 531.600/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 26/11/2019, DJe 04/12/2019; sem grifos no original.)

Desse modo, diante da ausência de fundamentação idônea, é adequada a aplicação da
minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços).

Passo, assim, a readequar a pena da Paciente em relação ao delito de tráfico de
drogas.

Na primeira fase da dosimetria , não foram realizadas alterações no cálculo
realizado pelas instâncias ordinárias, de modo que as penas permanecem no patamar de 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase , também não foram realizadas alterações no cálculo realizado pelas
instâncias ordinárias, de modo que as penas permanecem no patamar de 05 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira etapa , aplico a causa de diminuição do § 4.° do art. 33 da Lei de Drogas
na fração de 2/3 (dois terços), razão pela qual as penas ficam estabelecidas em 01 (um) ano, 08
(oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa; e mantenho a incidência da
causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da referida norma, na fração de 1/6
(um sexto), o que tornam as penas definitivas em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor mínimo legal.

No tocante ao regime prisional, considerando que a pena privativa de liberdade
aplicada é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão; a inexistência de circunstância judicial
desfavorável; a primariedade da Paciente e a ausência de elementos concretos a evidenciar a
especial reprovabilidade da conduta, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da
reprimenda (art. 33, § 2.°, c, do Código Penal).

Pelos mesmos motivos acima expostos, é cabível a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos.

Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus, a fim de reduzir a
reprimenda da Paciente em relação ao delito de tráfico de drogas para 01 (um) ano, 11 (onze)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 194 (cento e noventa e quatro)
dias-multa, determinando, ainda, a substituição da pena corporal por sanções restritivas de
direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, cujo início de cumprimento
condiciona-se ao eventual trânsito em julgado da condenação.

Publique-se. Intimem-se

Brasília, 12 de abril de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora