Informações do processo 2020/0314691-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de TANIA
ZENAIDE RODRIGUES no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (Apelação n. 0005552-51.2017.8.07.0010).

Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 2 anos e 4
meses de reclusão, no regime semiaberto, mais pagamento de 11 dias-multa, pelo
crime de furto qualificado mediante fraude (art. 155, §§ 3° e 4°, II, do Código Penal),
tendo em vista a subtração de "água potável fornecida pela Companhia de
Saneamento Ambiental do Distrito Federal - CAESB, mediante fraude consistente em
efetuar derivação clandestina da rede de distribuição da referida empresa pública, de
modo a fornecer água para o supramencionado imóvel sem a medição da quantidade
por um hidrômetro" (e-STJ fl. 362).

A apelação criminal da defesa foi desprovida nos termos da ementa de e-
STJ fls. 465/466:

PENAL. FURTO DE ÁGUA MEDIANTE FRAUDE. PROVA SATISFATÓRIA
DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO PELO
PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. INVOCAÇÃO DO
FURTO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA PENA E DO
REGIME DE CUMPRIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

1 Ré condenada por infringir o artigo 155, §§ 3° e 4°, inciso II, do Código
Penal, depois de subtrair água potável da rede de abastecimento público da
Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal - CAESB -
mediante derivação clandestina, que fornecia água para o imóvel sem a
medição do hidrômetro.

2 A ligação direta entre o imóvel da ré e a rede pública de abastecimento foi
confirmada por laudo pericial e corroborada por testemunhas. O dolo no furto
de água é inafastável pelo fato de cimentar o local para ocultar a fraude.

3 Não se aplica a regra do furto privilegiado ao réu reincidente, lambem não
se reconhecendo a confissão espontânea quando a ré apenas tenta se

esquivar da incriminação e em não contribui para a elucidação do fato. É
adequado o regime semiaberto à réu reincidente quando fixada pena inferior
a quatro anos, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais.

4 Apelação não provida.

Opostos embargos de declaração, foram eles parcialmente acolhidos sem
efeitos modificativos, como se denota da ementa de e-STJ fl. 492:

PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FURTO DE Á GUA DA REDE
PÚBLICA DE ABASTECIMENTO. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL
FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. OMISSÃO
INEXISTENTE. EMBARGOS PROVIDOS EM PARTE.

1 A Defesa alega que o acórdão é omisso na fundamentação da imposição
do regime semiaberto e negativa de substituir a pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.

2 O regime prisional imposto está em consonância com a Súmula 269/STJ:
"É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais".

3 Não há reincidência específica, mas não é socialmente recomendável a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos quando demonstrado
o desprezo do agente em relação ao patrimônio público. Anteriormente
condenada por crime de incêndio em casa habitada, agora por furto de água
da rede de abastecimento público, causando dano ao direito fundamental da
população de acesso ao precioso liquido.

4 Embargos parcialmente providos para esclarecer o julgado, sem modificar
o resultado.

Sustenta a defesa, na presente impetração, que a paciente teria direito à
substituição da pena, nos termos do art. 44, § 3°, do Código Penal, uma vez que não se
trata de reincidência específica.

Além disso, destaca que é possível a aplicação do regime aberto.

Requer, liminarmente, seja assegurado à paciente o direito de aguardar em
liberdade o julgamento final da impetração.

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 631/632).

Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não
conhecimento do writ (e-STJ fl. 652).

É o relatório.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação
jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do

magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em
hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de
plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

No pertinente vaticínio da doutrina, sendo a "pena um mal necessário, o
Estado deve buscar aquela que seja mais adequada para a proteção dos bens
jurídicos, mas por outro lado não atinja de forma brutal a dignidade humana,
observando o princípio da proporcionalidade" (GRECO, Rogério, Curso de Direito
Penal. v. I, 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 528).

Nesse particular, as penas substitutivas surgiram no cenário nacional com a
missão de minimizar a crise carcerária vigente e promover uma reeducação do
apenado com a finalidade de reintegrá-lo à sociedade.

O art. 44 do Código Penal elenca os requisitos para a substituição, quais
sejam: a) quantidade de pena aplicada não superior a 4 (quatro) anos; b) natureza do
crime cometido (com privilégio o crime culposo, pois independe da pena aplicada); c)
modalidade de execução: sem violência ou grave ameaça à pessoa; d) réu não
reincidente em crime doloso; e) prognose de suficiência da substituição, sendo critérios
de análise a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias do fato (BITENCOURT, Cezar
Roberto, Novas Penas Alternativas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 82 e 85).

Na hipótese dos autos, a paciente foi condenada à pena de 2 anos e 4
meses de reclusão, em regime semiaberto, pelo crime de furto qualificado. Na primeira
etapa da dosimetria, a sanção foi quantificada no mínimo legal pelo magistrado
singular, no que foi mantido pelo Tribunal de origem. Na segunda fase, foi reconhecida
a reincidência da agente.

No caso em análise, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo
legal, considerando favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal, está validamente justificada a negativa da benesse, com base na falta de
requisito subjetivo para a substituição, tendo em vista que, conforme decidiu o
magistrado singular, no que foi mantido pelo Tribunal a quo, a medida não é
socialmente recomendável (art. 44, § 3°), já que ela é reincidente.

Ressaltou a Corte de origem que a condenação anterior foi pelo delito de
incêndio em casa habitada. Além disso, destacou que não é socialmente recomendável
a substituição da pena, pois ficou evidenciado o especial menosprezo ao patrimônio
público e aos interesses da coletividade, ao furtar água da rede pública de
abastecimento, que merece especial proteção "nestes tempos de escassez que afetam

as gerações presentes" (e-STJ fl. 497).

A propósito, transcrevo os seguintes fundamentos do acórdão proferido nos
aclaratórios (e-STJ fls. 496/497):

Alega-se que o acórdão não analisou convenientemente a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos com
base no artigo 44, § 3°, do Código Penal, que autorizaria o beneficio, uma
vez que a reincidência da ré não é específica. Ademais, sustenta que não foi
observada a Súmula 269/STJ, Ora, o artigo 33, § 2°, "c", do Código Penal,
determina que o condenado a menos de quatro anos, se não é reincidente,
poderá cumpri-la em regime aberto. Tratando-se de reincidente, merece o
regime inicial semiaberto, recomendada pela Súmula 269/STJ: "É admissível
a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a
pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".
O entendimento adotado pela sentença e confirmado no acórdão está em
perfeita sintonia com a tese sumulada: tratando-se de ré reincidente e sendo
favoráveis as circunstâncias judiciais, pode cumprir pena no regime
semiaberto. Se fossem desfavoráveis, o regime prisional seria
necessariamente o fechado.

Em relação à possibilidade de substituição da pena corporal por restritivas de
direitos, não houve impugnação oportuna quando negada a benesse, como
se vê da leitura das razões de folhas 301/318, de maneira que não se pode
agora suscitar omissão no acórdão embargado. Todavia, nada custa analisar
a questão suscitada.

A negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos se deu em razão da reincidência, conforme o artigo 44, inciso II, do
Código Penal. O § 3° do mesmo dispositivo assegura que "Se o condenado
for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de
condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime". É
certo aue a condenação anterior registrada à 104 foi por outro delito,
incêndio majorado por se tratar de casa habitada, não se tratando, pois,
de reincidência especifica. Entretanto, não é socialmente recomendável
beneficiá-la com a substituição da pena neste caso, urna vez
evidenciado o menosprezo ao patrimônio público e aos interesses
superiores da coletividade, ao furtar água da rede pública de
abastecimento, colocando em risco o direito fundamental de acesso ao
precioso líquido, aue merece especial proteção nestes tempos de
escassez que afetam as gerações presentes. Portanto, é justificada a
pena imposta na sentença.

Assim, dá-se parcial provimento aos embargos declaratórios para esclarecê-
los, sem modificar o resultado. (Grifei)

De mais a mais, a alteração das conclusões alcançadas pelas instâncias de
origem, soberanas na análise das provas dos autos, constitui tarefa inviável na via
eleita, por demandar revolvimento do acervo fático-probatório.

Na mesma compreensão, a orientação desta Corte Superior:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. ART. 16 DA LEI 10.826/03. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA E RECONHECIMENTO PELAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE A MEDIDA NÃO ERA SOCIALMENTE
RECOMENDÁVEL. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE

REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos,
porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ.

2. O art. 44, II, do Código Penal, não admite a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos para o réu reincidente em crime doloso.
No entanto, a reincidência em crime doloso, isoladamente, não tem o condão
de afastar a aplicação da medida, tendo em vista que o §3° oferece a
possibilidade de concessão da benesse para os casos em que se entenda
socialmente recomendável a medida e a reincidência não se tenha operado
em virtude da prática do mesmo crime.

3. Se o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, entendeu que o
recorrente não preenchia os requisitos do art. 44 do Código Penal para a
substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, afastando-a por não
reputar a medida socialmente recomendável em razão da condenação
pretérita por tráfico de drogas e ainda pelas circunstâncias do novo delito
praticado, decidir em sentido contrário demandaria necessário revolvimento
do contexto fático probatório dos autos, providência vedada em habeas
corpus.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 413.237/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 306 DO
CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MEDIDA
SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. REINCIDÊNCIA NÃO
ESPECÍFICA EM CRIME DOLOSO. NÃO PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não se observa a existência de constrangimento ilegal na negativa da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando
há reincidência em crime doloso, ainda que não seja específica, e entender a
Corte de origem que a medida não se mostra recomendável (art. 44, § 3°, do
Código Penal). Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 392.118/SC, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em
20/02/2018, DJe 02/03/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA
DE FOGO DE USO PERMITIDO. AMEAÇA. FALTA DE JUSTA CAUSA.
AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. NULIDADE PROCESSUAL.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA.
EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

2. Embora a pena fixada ao paciente seja inferior a 4 anos de reclusão, a
substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos
não se mostra medida socialmente recomendável. Isso porque, conforme
consta dos autos, o réu é reincidente e as circunstâncias do caso concreto
foram consideradas graves pelas instâncias ordinárias.

3. Para rever a conclusão das instâncias antecedentes, seria necessária a

dilação probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus.

[...]

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 382.949/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017.)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR MEDIDAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS. RÉU REINCIDENTE. MEDIDA NÃO
RECOMENDADA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME DE ROUBO.
NÃO CONHECIMENTO.

1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de revisão especial, inviável o
seu conhecimento.

2. Embora a pretensão aqui deduzida, de substituição da reprimenda por
medidas restritivas de direitos, não tenha sido enfrentada pelo Tribunal de
origem, cabe examiná-la desde logo. O tema não foi objeto da apelação,
mas, formulado prévio mandamus perante a Corte estadual, esta deu-se por
incompetente diante do julgamento da apelação.

3. Não há ilegalidade a ser reconhecida se o magistrado a quo negou a
substituição da pena por medidas restritivas de direitos ao fundamento de
que o paciente é reincidente. E, a despeito do contido no art. 44, § 3°, do
Código Penal, a medida não é socialmente recomendável, diante da anterior
condenação por crime de roubo circunstanciado.

4. Writ não conhecido.

(HC 328.732/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 05/11/2015.)

Não verifico ilegalidade, outrossim, quanto ao recrudescimento do regime,
visto que a Corte distrital utilizou fundamento concreto e válido, isto é, a reincidência,
conforme o teor do verbete sumular 269/STJ: " É admissível a adoção do regime
prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro
anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

Nesse contexto, tenho que o Tribunal de origem decidiu em consonância
com a orientação firmada neste Tribunal Superior.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 29 de março de 2021.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator