Informações do processo 2020/0316713-8

O) Em 03 de setembro de 2018 foi redesignada a audiência. (ID 130875479)P) EM despacho
de 23 de outubro de 2018 foi redesignada a audiência para o dia 27 de março de2019, tendo
em vista reorganização de pauta. ( ID 130875478)

Q) Em despacho datado de 01 de março de 2019, foi redesignada a audiência para o dia 10
de abril de 2019, tendo em vista reorganização de pauta. ( ID 130875478).

R) Em 10 de abril de 2019 foi realizada a audiência de Instrução conforme termo de
audiência de(ID 130875480), havendo necessidade de audiência de continuação, a qual foi
designada para adia09 de maio de 2019.

S) Foi realizada audiência de continuação e colhido o depoimento da testemunha SD/PM
André Felipe Lima Porto. (ID 130875496)

T) Conforme termo de audiência, tendo em vista a ausência da testemunha SG/PM Rubem
Rodrigues Nambu, justificada conforme certidão de fls. 215, foi aberto o prazo de 5 dias para
vista do MP.(ID 130875496)

U) Conforme parecer do MP, requer que seja designada audiência para oitiva do Policial.
(ID130875496)

V) Em despacho, atendendo ao parecer Ministerial de fls. 224 v, requer que seja expedida a
carta precatória a fim de que seja ouvido no juízo deprecado o SG/PM Rubem Rodrigues
Nambu. (ID130875496)

W) Em 11 de junho de 2019 foi juntado laudo do exame de necrópsia. (ID 130875496)

X) Em 24 de julho de 2020, devido a pandemia, foi requerida a cópia integral dos autos pelo
advogado para entrada no processo de HC. (ID 130875496).

Y) Conforme despacho, em virtude da impossibilidade de di9italização dos autos, pelo
grande número de folhas, fica determinado ao cartório para que agende com causídico
deste, para que o mesmo possa ter acesso aos autos. (10 130875496)

Z) Em 31 de agosto de 2020 foi dado entrada no HC. (lD 130875496).

A1) Em Decisão Monocrática de 27 de agosto de 2020 foi INDEFERIDO o pedido de
antecipação de tutela do HC e solicitado informações ao cartório. (lD 130875497)

B1) Em 26 de agosto de 202020 foi feito o pedido de prisão domiciliar que foi
INDEFERIDO na mesma data conforme lD 130875497.

C1) No dia 01 de setembro de 2020 foram enviadas as informações (lD 130875497)

D1) Conforme despacho de 10 de fevereiro de 2021, foram os autos remetidos ao
NÚCLEOUNIJUD pra a digitalização e inclusão dos autos ao sistema PJE. (lD
130875497).

E1) Na data de 26 de agostos de 2021, retornaram os autos integralmente
digitalizados e inseridos no sistema. (lD 130875498)

F1) Na data de 25 de agosto foi juntada Decisão indeferindo liminar de HC e
determinando ajuntada de informações (ID 130918515)

G1) Na data de 31 de agosto foram juntadas as informações requeridas.

EMENTA

HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS
NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE
CRIMINOSA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
ELEMENTOS CONCRETOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO.
NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DE PENA. CABÍVEL, NO CASO, O REGIME SEMIABERTO.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado, em favor de GABRIEL
FERNANDES DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
prolatado no julgamento da APC n. 1500478-48.2019.8.26.0557.

Consta que o Paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela
prática do ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois foi surpreendido na
posse de " 09 (nove) porções de cocaína, com peso de 19,63 (dezenove gramas e sessenta e três
decigramas) e 01 (uma) porção de maconha, com peso aproximado de 0,88g (oitenta e oito
decigramas " (fl. 27; grifos diversos do original).

Inconformada, a Defesa interpôs apelação na Corte de origem, que negou provimento
ao recurso, em acórdão, assim, ementado (fl. 44):

"TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA DA PENA – Redução da pena – §
4º do artigo 33 da Lei de drogas – ausência de requisito de requisito. Diante da
admissão de que o réu pratica a venda de drogas há dois meses e somados a
quantidade de petrechos encontrados em sua residência, 500 eppendorfs vazios e kit
de limpeza de arma que encaminham a que o réu se dedicasse a atividades ilícitas.
Substituição da pena privativa de liberdade não recomendável. Proibição legal.
Regime mantido.

RECURSO NÃO PROVIDO."

Neste writ, a Parte Impetrante sustenta, em suma, que o Paciente faria jus: (i) à
incidência do redutor especial de pena relativo ao privilégio do tráfico de drogas; (ii) ao
abrandamento do regime prisional inicial; e (iii) à substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.

Requer, em medida liminar e no mérito, a aplicação do redutor especial de pena
relativo ao privilégio do tráfico de drogas; o abrandamento do regime prisional inicial e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O pedido liminar foi parcialmente deferido , para determinar a fixação do regime
semiaberto para início de cumprimento da pena.

Foram prestadas informações às fls. 63-79 e 93-95.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 81-91, opinando pelo não
conhecimento da impetração ou, caso conhecida, pela denegação da ordem.

É o relatório. Decido.

Com relação à terceira fase da dosimetria da pena, cumpre salientar que são
condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006: ser primário , ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas
ou integrar organizações criminosas . Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
Ora, se não estão preenchidos conjuntamente todos os requisitos legais, não é legítima a
aplicação da minorante.

No caso, o Magistrado de primeira instância, ao afastar a incidência da minorante
prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, assim consignou (fls. 39-40):

"Deixo de aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da lei de
drogas, haja vista que o próprio réu confessou que vinha praticando o tráfico já há
dois meses, o que demonstra envolvimento com a prática do delito, mormente diante
da localização, no local da sua residência, de petrechos utilizados para o
“batismo" de cocaína e 500 eppendorfs vazios que claramente seriam utilizados
para a disseminação de drogas pela cidade. "

O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a sentença, nos seguintes termos (fls. 45-
46):

"Por fim, analisando o relato dos policiais, bem como do apelante, verifica-
se que já estivesse em atividade ilícita há mais tempo. Não se comprovou que de
fato estivesse vendendo drogas há apenas dois meses, de vez que nas informações de
fls. 29 disse que estava desempregado há 06 meses, não recebendo ajuda de
familiares. Anote-se, ainda que diante do que foi encontrado em sua casa, isentando
o casal que ali estava. Os petrechos encontrados em sua residência lhe pertenciam e
serviriam para “batizar" a droga conforme dito na sentença e, os 500 eppendorfs
vazios que estavam em sua residência, além do kit para limpeza de arma, indicam
sua ligação a atividades criminosas, motivo pelo qual não deve receber o
benefício. "

Como se vê, a Jurisdição ordinária indicou fundamentação idônea, que autoriza a

negativa de aplicação da minorante. Consta do acórdão e da sentença que o Paciente se dedicava
às atividades criminosas, tendo em vista, em especial, a sua confissão em juízo, no sentido de
que exercia a traficância há dois meses, além da apreensão de petrechos para " batizar" a droga,
eppendorfs vazios e kit para limpeza de arma.

Essas circunstâncias constituem conjuntura que impede desconstituir a conclusão das
instâncias ordinárias sobre a dedicação do Paciente à atividade criminosa e, por conseguinte, o
pretendido reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de
Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos
autos.

A propósito:

"[...] 1. No que se refere à alegação de bis in idem na valoração da
quantidade de droga, tanto para a exasperação da pena-base como para a não
incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
verifica-se que o Juízo singular justificou o não reconhecimento da causa especial
de diminuição de pena anotando que a prova acostada a estes autos indica, com a
certeza necessária, que o réu Magno Rogério Alves Feitoza estava se dedicando à
prática criminosa de comercializar substância entorpecente. Isto porque, não
obstante a primariedade, as circunstâncias que envolveram a sua prisão, inclusive a
apreensão de dinheiro, celular e insumos para embalagem da droga, somadas à
quantidade elevada de substancia entorpecente apreendida, cerca de 1.330 g (um
quilo e trezentos e trinta gramas) de 'maconha' e 26,3 g (vinte e seis gramas e três
decigramas) de 'cocaína', além da confissão em juízo no sentido de que há cerca de
dois meses comercializa drogas conduzem à conclusão de que o denunciado não
pode ser considerado pequeno traficante, de modo a atrair a aplicação do benefício
legal. [...] Dessa forma, o quadro fático e a expressiva quantidade de droga
apreendida mostram-se como circunstancias aptas a impedir a aplicação do
benefício redutor, uma vez denotadora de que o agente, para ter acesso às
substancias entorpecentes, tem se dedicado frequentemente à traficância.

2. As instâncias ordinárias apontaram fundamentos suficientes a justificar a
não incidência da minorante, não se atendo, tão somente, à referida quantidade de
entorpecente apreendido (1.330 g de maconha e 26,3 g de cocaína).

3. Embora a natureza e a quantidade de drogas apreendidas hajam sido
sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base,
certo é que há diversos outros elementos concretos que, efetivamente, justificam a
impossibilidade de reconhecimento da minorante em questão, por ausência de
preenchimento do requisito de 'não se dedicar a atividades criminosas', de maneira
que não há falar em bis in idem na dosimetria da pena (AgRg no REsp n.
1.582.644/MG, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 6/6/2018).

4. Não há bis in idem quando, embora tenha sido valorada a quantidade da
droga na primeira e na terceira etapa do cálculo da pena, há outros elementos dos
autos que, por si sós, evidenciam a habitualidade delitiva do agente. Precedentes
(HC n. 401.661/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18/8/2017).

5. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.879.829/TO, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020,
DJe 18/12/2020; sem grifos no original.)

"[...] III - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação
concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, 'diante dos relatos das
testemunhas de acusação notadamente quanto ao fato de haver denúncia de que o
acusado estaria guardando a droga para outro traficante, que seria o verdadeiro
dono do entorpecente destinado à mercancia ilícita naquela região, bem assim, a

própria confissão do acusado em juízo, uma vez que afirmou dedicar-se à venda de
entorpecentes há cerca de um mês e meio, aliado a grande quantidade de droga
(162 pinos de cocaína ,totalizando 118,42 gramas), [...] aliada ao exercício da
traficância por mais de um mês e os indícios de seu envolvimento com outro
traficante' elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33,
parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às
atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora
apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente
com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de
cognição sumária. [...]

Habeas corpus não conhecido." (HC 655.570/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021; sem grifos
no original.)

No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, o art. 33, § 2.º, alínea b, do
Código Penal dispõe que " o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)
anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto ".

No caso, sendo o Paciente primário, não tendo sido valorada negativamente na pena-
base nenhuma vetorial do art. 59 do Código Penal nem do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, imposta
a pena final de 5 (cinco) anos de reclusão, e tendo em vista a pequena quantidade de droga
apreendida, é cabível o regime segundo o quantum de pena aplicado, portanto, o semiaberto.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL. INADMISSÃO NA ORIGEM.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182 DO STJ.

I - Agravo regimental que não infirma os fundamentos da decisão agravada
não pode ser conhecido (súmula 182 do STJ).

II - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, 'b', e § 3º,
c/c o art. 59 do CP - ausência de reincidência, condenação por um período superior
a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e circunstâncias judiciais totalmente
favoráveis com a fixação da pena-base no mínimo legal -, deve o réu cumprir a
pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto. Súmulas 718 e 719 do
Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para
tão-somente para fixar o regime inicialmente semiaberto. " (AgRg no AREsp
1.527.174/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO,
DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE, QUINTA TURMA, julgado em
01/10/2019, DJe 11/10/2019; sem grifos no original.)

Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem de habeas corpus para,
confirmando a liminar, estabelecer o regime semiaberto para início de cumprimento da pena.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de novembro de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora