Informações do processo 2020/0315339-0

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de
LUCIANA RODRIGUES contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado por infração ao art. 33,
caput , da Lei n° 11.343/06, às reprimendas de 05 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e 500 dias-multa.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação ao Tribunal de origem, que
negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão juntado às fls. 21-37, com a seguinte
ementa:

"APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS -
aplicação do redutor impossibilidade circunstâncias que evidenciam
não se tratar de tráfico eventual; Apelo desprovido."

No presente writ , o impetrante sustenta que não houve justificação adequada a
ensejar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4°, do art. 33 da Lei n.
11.343/06, e afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal
Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime inicial de
cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do crime praticado.

Requer, ao final, a concessão da ordem, para que incida o privilégio descrito
no parágrafo 4°, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, com a readequação do regime prisional, e
a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos (fls. 3-15).

O pedido liminar foi deferido (fls. 62-63).

As informações foram prestadas às fls. 66-72 e 83-99.

O Ministério Público Federal, às fls. 75-82, manifestou-se nos termos da
seguinte ementa:

"HABEAS CORPUSSUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.°, DA LEI
DE TÓXICOS. PLEITO DE APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
EVIDENCIADA DEDICAÇÃO DA ACUSADA À ATIVIDADE
CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. VIA ELEITA INADEQUADA.
MODIFICAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. PENA-
BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, SENDO PRIMÁRIA A
PACIENTE E A PENA DEFINITIVA INFERIOR A 8 ANOS DE
RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO DETERMINADO EM
RAZÃO DA GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME, O QUE NÃO É
ADMITIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR,
NOS TERMOS DA SÚMULA 440/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO TEMPORAL NÃO PREENCHIDO.
CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEMDE OFÍCIO. Parecer pelo não
conhecimento do habeas corpus, contudo, concedendo-se parcialmente
a ordem, de ofício, para que seja fixado o regime inicial semiaberto
para desconto da pena, confirmando-se a liminar deferida."

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração
de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício.

Destarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.

O impetrante sustenta que não houve fundamentação idônea a justificar a não
aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4°, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que a
paciente é primária, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às
atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas.

O parágrafo 4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime
de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão

em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de
redução previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga
apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas
na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante,
quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

Quanto ao punctum saliens , na espécie, ao contrário do que aduz a
defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico
privilegiado, lastreada nos relatos dos policiais, nas circunstâncias das apreensões das
drogas, vale dizer, em local conhecido como ponto de tráfico, elementos aptos a
justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4°, da Lei n. 11.343/06,
pois demostram que a paciente se dedicava às atividades criminosas.

Rever esse entendimento demandaria revolvimento da matéria fático-
probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do
mandamus.

Sobre o tema:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. ART. 33, C/C O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI
11.343/2006. PACIENTE CONDENADA À PENA CORPORAL DE 5
ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL
SEMIABERTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO
NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS
CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE A
PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE
VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua
Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça,
diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus,
passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for
passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.

- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §
4°, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar

organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto.

- Na espécie, infere-se que o Tribunal de origem conferiu
legalidade ao não reconhecimento do privilégio, ao fundamentar que a
atividade da paciente não se esgotou no ato em que foi flagrada,
destacando que, apesar da apreensão de pequena quantidade de droga, a
própria acusada confessou a dedicação ao tráfico há cerca de dois meses e
o policial que participou do flagrante declarou que existem várias
denúncias dando conta do envolvimento da ora paciente no comércio
ilícito na localidade.

- Logo, tendo havido fundamentação concreta, pelo Tribunal
local, ao não aplicar o redutor previsto no § 4° do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, concluo que, para entender de modo diverso,
afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedica às
atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o
conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o
que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição
sumária. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido." (HC 401.704/ES, Quinta
Turma , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 01/08/2017).

No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que
o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2°, § 1°, da
Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível,
portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado
dispositivo.

Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59,
ambos do Código Penal. Esse também é entendimento perfilhado por esta Corte,
in verbis :

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE
DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA E RECEPTAÇÃO. PENAL.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4.°
DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE DEDICA À
ATIVIDADE CRIMINOSA. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
SANÇÃO MAIOR QUE QUATRO ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME
SEMIABERTO. RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES.
ADEQUAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

[...]

7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC

n.° 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar,
para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no
art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

8.  Fixada a pena-base no mínimo legal, inexistindo
circunstâncias judiciais desfavoráveis, em se tratando de réu primário e
com bons antecedentes, não existe razão para negar o regime inicial
semiaberto.

9. Ordem de habeas corpus não conhecida. Ordem de habeas
corpus concedida, de ofício, para, mantida a condenação, fixar o regime
inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao
Paciente". (HC n. 239.999/MS, Quinta Turma , Rel a . Min a . Laurita Vaz ,
DJe de 21/8/2014, grifei).

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE
APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE
INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. QUANTIDADE
DE DROGAS. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA
HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. REGIME
DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN
CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

[...]

3. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo
Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de
drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso , bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.

4. In casu, a imposição do regime inicial fechado baseou-se,
exclusivamente, na hediondez e na gravidade abstrata do delito, em
manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais
Superiores. Ademais, sequer foi analisada a possibilidade de substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quanto aos
pacientes DEIVID e SIDNEY.

[...].(HC n. 271.147/SP, Sexta Turma , Rel a . Min a . Maria
Thereza de Assis Moura , DJe de 26/9/2014, grifei).

Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais
gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos
extraídos dos autos.

No presente julgado não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o
agravamento do regime, além da gravidade abstrata do delito, em evidente afronta aos
enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440
desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal.

Ademais, a pena-base foi fixada no mínimo legal, pois consideradas favoráveis
as circunstâncias judiciais e, além disso, a paciente é primária, bem como a pena não
excede o patamar de oito anos, fazendo jus ao regime semiaberto, para início de
cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2°, "b", e § 3°, do CP.

Ante o exposto, não conheço do writ . Contudo, concedo a ordem de
ofício, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, mantidos os
demais termos da condenação.

P. e I.

Brasília, 01 de fevereiro de 2021.

Ministro Felix Fischer

Relator