Informações do processo 2020/0315404-7

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, com pedido
liminar, impetrado em favor de RAFAEL EDUARDO MARQUES DA SILVA, contra v.
acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no HC n. 0051567-
54.2020.8.16.0000, de fls. 15-20, assim ementado:

"HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE
REVOGAÇÃO OU SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS.
IMPOSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. ELEMENTOS QUE,
NO CASO CONCRETO, JUSTIFICAM A MANUTENÇÃO DA
PRIVAÇÃO CAUTELAR DE LIBERDADE. NECESSIDADE DE
ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, TODAVIA, AO REGIME
DE CUMPRIMENTO DE PENA JÁ ESTABELECIDO EM SENTENÇA
E FIXADO, TAMBÉM, NOS AUTOS DE EXECUÇÃO PENAL.
PRECEDENTES DO STJ. CONHECIMENTO E CONCESSÃO
PARCIAL DA ORDEM, CONFIRMANDO A LIMINAR JÁ DEFERIDA,
PARA O FIM DE DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO PACIENTE
EM UNIDADE DE REGIME SEMIABERTO."

No presente writ, a Defesa alega "impossibilidade de unificação de pena
diante de nova condenação provisória e sua regressão " (fl. 7).

Afirma que, "conforme se desprende dos autos, o acordão proferido pela 2 a Câmara Criminal entendeu por fixar o regime semiaberto ao apenado, no entanto
autorizou a unificação da pena definitiva (em fase de execução penal) com a pena
provisória (eis que ausente o trânsito e julgado) do quantum fixado nos autos de n°
0003132-47.2020.8.16.0033, culminando na fixação do regime fechado" (fl. 7).

Sustenta que "tal decisão, que unificou a pena trouxe ao paciente uma
situação mais gravosa, eis que o mesmo encontra-se cumprindo pena no regime fechado

e não no regime semiaberto conforme determinou a sentença (0003132-
47.2020.8.16.0033)" (fl. 7).

Aduz que "não se admite o procedimento de unificação de pena definitiva e
provisória para efeito de fixação de novo regime de cumprimento quando o torne mais
gravoso para o apenado, sob pena de ferir o princípio da presunção de inocência " (fl. 8).

Requer, por isso, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem "no sentido
de que seja determinada a exclusão da pena provisória do cálculo da unificação da pena,
bem como que seja estabelecido o regime semiaberto para o cumprimento da pena do
paciente até o transito em julgado da ação de n° 0003132- 47.2020.8.16.0033" (fl. 10).

O pedido liminar foi indeferido às fls. 39-40.

As informações foram prestadas às fls. 46-74.

O Ministério Público Federal, às fls. 78-80, manifestou-se pelo não
conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem, em parecer assim
ementado:

"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DAS
PENAS E READEQUAÇÃO DO REGIME. QUESTÃO NÃO
SUBMETIDA AO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO.
AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. UNIFICAÇÃO DA PENA.
POSSIBILIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO.
ULTRAPASSADA A PRELIMINAR, SUGERE-SE A DENEGAÇÃO DA
ORDEM."

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas
corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade
apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas
corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade
da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a
necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus,
porquanto substitutivo de recurso especial.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame

da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser
sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Para melhor delimitar a quaestio , transcreve-se trecho do v. acórdão do eg.
Tribunal a quo, assim fundamentado (fls. 16-20 - grifei):

"Pretende o Impetrante a revogação da prisão preventiva imposta ao ora
paciente, ante à alegada ausência dos requisitos para sua decretação e manutenção,
ainda que com a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão . Sustenta que já
houve condenação no bojo dos autos da Ação Penal originária, tendo sido imposta ao
paciente pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime semiaberto. De outro
lado, argumenta que o d. Juízo da Vara de Execuções Penais, Medidas Alternativas e
Corregedoria dos Presídios do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de
Curitiba - Execução em Meio Fechado e Semiaberto (nos autos 0013094-
31.2019.8.16.0033), lhe concedeu progressão para o regime semiaberto- regime no qual
ainda não teria sido implementado em razão da prisão preventiva ora em discussão.

Da análise dos autos, entendo que assiste parcial razão ao Impetrante.

Inicialmente, observa-se que o d. Juízo de piso, mesmo após a condenação do
ora paciente em regime inicial semiaberto (em sentença ainda não transitada em
julgado, ante à pendência de recurso da defesa), manteve a sua prisão preventiva
(situação similar à manutenção em regime fechado) com fundamento na alegada
necessidade de preservação da ordem pública em razão da reincidência do acusado.
Necessário ressaltar que Rafael, ora paciente, foi preso em flagrante, em 24 de março de
2020, em virtude da suposta prática do delito previsto no Art. 333 do CP, tendo sido
decretada a sua preventiva em 26 de março, ante à necessidade de acautelamento da
ordem pública, especialmente diante da multirreincidência do paciente em crimes
dolosos (mov. 15.1).

Nesse ponto, em que pesem os argumentos elencados pela nobre Defesa,
entendo que estão presentes os requisitos para a manutenção da constrição cautelar,
caracterizados pelo fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis - este último
decorrente do extenso rol de anotações criminais constante de seu relatório de
antecedentes.

Muito embora a reincidência, por si só, não caracterize requisito para a
imposição da prisão preventiva, verifica-se que no caso em tela as anotações prévias do
ora paciente justificam a manutenção da medida cautelar. Com efeito, da análise da
certidão extraída do sistema Oráculo (mov. 68.1 dos autos de Ação Penal), verifica-se
que o paciente possui duas condenações definitivas prévias ao fato ora em análise, pela
prática dos delitos de roubo majorado, tráfico de drogas e desobediência
(autos0000003-37.2015.8.16.0024 e 0014240-44.2018.8.16.0033. Ademais, possui uma
condenação recente, posterior ao fato objeto da ação penal que originou este , pela
prática do delito de embriaguez ao writ pela prática do delito de embriaguez ao volante
(autos 0011823-18.2017.8.16.0013).

Assim, diversamente do que aponta a d. Defesa, verifico estarem presentes os
requisitos para a manutenção da prisão preventiva , especialmente diante da
multirreincidência e da existência de outras anotações criminais, ante à necessidade de
acautelamento da ordem pública e de evitar a prática de novas infrações penais.

[...]

Todavia, entendo que a ordem deve ser parcialmente concedida, para que a
prisão preventiva imposta ao paciente seja compatibilizada com o regime de
cumprimento de pena já fixado na sentença, e também com o regime estabelecido no bojo
dos autos de Execução Penal, qual seja, o regime semiaberto.

Muito embora, na r. Sentença, o d. Juízo a quo tenha indicado jurisprudência
para buscar fundamentar a alegada ausência de incompatibilidade entre a manutenção
da prisão preventiva e a fixação de regime menos gravoso, verifica-se que o próprio
julgado trazido na decisão contradiz a conclusão adotada. Senão, vejamos:

[...]

Nesse contexto, da análise dos autos de Execução Penal n.° 0013094-
31.2019.8.16.0033, verifica-se que o Juízo da Execução manteve o regime semiaberto ao
ora paciente (mov. 12.6 - muito embora, é certo, tenha sido interposto recurso de Agravo
pelo Ministério Público, o qual, nos termos do Art. 197 da LEP, não possui efeito
suspensivo). Todavia, como bem ressaltado pelo Impetrante, o cumprimento da pena em
regime semiaberto vem sendo obstaculizado pela prisão preventiva decretada pela
autoridade ora coatora, haja visto que restou assim decidido na Execução Penal:

[...]

Verifica-se, outrossim, que há flagrante incompatibilidade e
desproporcionalidade na manutenção da prisão preventiva em situação análoga ao
regime fechado, visto que, em resumo: (i) o paciente foi condenado, nos autos de ação
penal ora em comento, à pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime
semiaberto; (ii) o atual regime de cumprimento de pena em relação às demais
condenações é, da mesma forma, o semiaberto, visto que não houve reconhecimento de
falta grave e, consequentemente, regressão de regime; (iii) não pode o sentenciado
permanecer em regime mais gravoso ao que foi efetivamente condenado; (iv) compete ao
Juízo da Execução a unificação das penas e a adequação, se foro caso, do regime de
cumprimento de pena.

[...]

Assim, não pode o paciente ser mantido em situação análoga ao cumprimento
de pena em regime fechado quando já deveria estar em regime semiaberto, seja pelo
regime inicial de cumprimento de pena já fixado na sentença prolatada na ação penal
que deu origem ao presente writ, seja pela decisão exarada no bojo writ dos autos em
que estão sendo executadas as demais condenações impostas ao paciente.

Ante o exposto, o voto é pelo conhecimento e parcial concessão da ordem de
Habeas Corpus, confirmando-se a liminar já concedida, para que o ora paciente seja
implantado em Unidade de Regime Semiaberto, considerando o regime inicial fixado na
sentença de mov. 77.1 e o constante da decisão proferida nos autos de Execução Penal
n.°0013094-31.2019.8.16.0033 (mov. 7.2).

Ressalte-se que a decisão exarada neste writ não impede que seja procedida
a devida unificação das penas a serem cumpridas pelo paciente, pelo competente Juízo
de Execução Penal, inclusive com eventual adequação de regime de cumprimento de
pena, nos termos do Art. 66, Inc. III, ‘a’, e Art. 111, ambos da LEP."

No que tange ao pleito de exclusão de pena provisória quando da unificação de

penas em fase de execução, verifica-se que sequer foi objeto do v. aresto ora reprochado,
tendo a eg. Corte estadual apenas mencionado que a decisão não impede eventual
unificação, se porventura for o caso . Assim, fica impedida esta Corte Superior de
proceder à análise do referido tema, sob pena de incorrer em indevida supressão de
instância.

Nesse sentido:

"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO
EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. CUMPRIMENTO DE
PENA EM REGIME MENOS RIGOROSO. MATÉRIA NÃO DEBATIDA
NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ACÓRDÃO QUE
CONFIRMA A DECISÃO INDEFERITÓRIA DA PROGRESSÃO DE
REGIME. REQUISITO SUBJETIVO. EXAME CRIMINOLÓGICO
DESFAVORÁVEL.       DECISÃO       FUNDAMENTADA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. O pleito de transferência do paciente para
estabelecimento prisional apto ao cumprimento de pena em regime
menos rigoroso não foi apreciado pelo Tribunal a quo, o que torna
inviável a sua análise neste mandamus, sob pena de indevida supressão
de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 317.224/PR,Quinta
Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 18/05/2016, grifei).

"[...] 1. Não debatida a matéria na instância ordinária, não
cabe a este Superior Tribunal de Justiça inaugurar o enfrentamento da
tese, sob pena de indevida supressão de instância.

[...]

6. Ordem parcialmente concedida para reduzir as penas a 2
anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa." (HC 400.229/SP,
Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 08/03/2018, grifei).

Ademais, considerando que a instância ordinária concedeu parcialmente a
ordem para manter o apenado em regime semiaberto , bem como apenas
mencionou que " a decisão exarada neste writ não impede que seja procedida a devida
unificação das penas a serem cumpridas pelo paciente" (fl. 98), constata-se que a
pretensão trazida neste mandamus de impedir a utilização da pena provisória para efeito
de fixação de regime na unificação, sendo que a unificação ainda nem foi realizada ,
evidencia que o paciente carece do interesse de agir, no ponto.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes desta Corte:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. INCÊNDIO. DOSIMETRIA.
AGRAVANTE DO ART. 61, II, "H", DO CP. INCIDÊNCIA JÁ
AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM. AGRAVANTE DO ART. 61,
II, "F", DO CP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO
CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Hipótese na qual o Colegiado de origem já afastou a
incidência da agravante do art. 61, II, "h", do CP, restando clara a
falta de interesse de agir no ponto.

[...]

5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas
para afastar a execução provisória da pena até o trânsito em julgado
do decreto condenatório." (HC 538.078/RJ, Quinta Turma, Rel.
Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020,
grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUANTO AO CRIME
PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI DE DROGAS. ESTABILIDADE E
PERMANÊNCIA DEVIDAMENTE CARACTERIZADAS. ALTERAÇÃO
DO ENTENDIMENTO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. NECESSIDADE.

[...]

REGIME INICIAL. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO
FECHADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AGRAVO
IMPROVIDO

1. Esbarra na falta de interesse de agir a discussão acerca
da almejada fixação do regime inicial diverso do fechado, quando
verificado que o modo semiaberto já foi estabelecido ordinariamente.

2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no
AREsp 496.614/ES, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado
em 05/02/2019, DJe 14/02/2019, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FALTA DE
INTERESSE DE AGIR. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-

PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
CONHECIDO.

1. Esbarra na falta de interesse de agir o recurso no ponto
em que afirma estar "plenamente justificada a exasperação da pena-
base", quando verificado que o decisum agravado, em nenhum
momento, promoveu qualquer modificação na pena-base que foi
aplicada ao acusado, que, aliás, foi estabelecida no mínimo legal pelas
instâncias ordinárias.

[...]

3. Agravo regimental não conhecido." (AgRg no HC
453.006/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado
em 02/08/2018, DJe 09/08/2018, grifei).