Informações do processo 2020/0315480-7

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido
liminar, impetrado em favor de DEIVID SANTANA FERNANDES e MARCOS DE
SOUZA SANTOS, em face de v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais .

Depreende-se dos autos que os ora pacientes foram presos em flagrante e,
posteriormente, teve sua prisão convertida em preventiva pela prática, em tese , dos
delitos previstos no art. 33, caput, e no art. 35, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Irresignada, a Defesa impetrou writ , na eg. Corte estadual, que o denegou,
nos termos de v. acórdão, às fls. 56-64, com a seguinte ementa:

“EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS -
ILEGALIDADE DO FLAGRANTE - NÃO OCORRÊNCIA -NEGATIVA DE
AUTORIA - MATÉRIA DE MÉRITO - ALEGAÇÃO DE TORTURA
SOFRIDA PELOS PACIENTES -NÃO COMPROVAÇÃO DE PLANO -
PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA -
PRESENÇA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS CAPAZES DE JUSTIFICAR
A CUSTÓDIA CAUTELAR - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
VERIFICADO. Se o caso em tela enquadra-se em uma das hipóteses
previstas no art. 302 do CPP, não há o que se falar em ilegalidade da
prisão em flagrante. Nesse sentido, tal alegação encontra-se superada,
também, pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de
acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Em sede de
Habeas Corpus não é possível a análise da conduta delituosa atribuída aos
pacientes nem mesmo da alegação de que a obtenção da confissão dos
pacientes se deu mediante tortura. Isso porque se trata de matéria de
mérito, demandando análise detida, podendo repercutir no desfecho da

demanda criminal, mas não sobre a conveniência de se prender os
pacientes. Atendido ao menos um dos pressupostos do art. 312 do CPP,
qual seja, a garantia da ordem pública, bem como um dos requisitos
instrumentais do art. 313 do CPP, deve ser a prisão preventiva mantida,
não havendo que se falar em sua revogação, ou mesmo em substituição
pelas medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP,
pelo fato de estas se revelarem absolutamente insuficientes."

Daí o presente mandamus , no qual o impetrante alega a ocorrência de
constrangimento ilegal ante ilegalidade da prisão em flagrante, pois os policiais teriam
forjado o flagrante para entrar na residência durante à noite e sem autorização dos
moradores, em violação a garantia de inviolabilidade domiciliar assegurada na
Constituição Federal.

Alega também que por ocasião do flagrante os pacientes foram torturados,
ameaçados e abusados sexualmente pelos policiais militares para confessarem os delitos.

No ponto, a impetração argumenta que "A POLICIA MILITAR ENTROU
NA CASA DOS PACIENTES NOITE, SEM QUALQUER AUTORIZAÇÃO DOS
MORADORES, E ENDEREÇO DIVERSO DO ENDEREÇO NARRADO NO BOPM E,
NÃO ENCONTRANDO NADA, COMEÇOU A PRATICAR TORTURA QUEBRADEIRAS
E ABUSO SEXUAL PARA JUSTIFICAR A ENTRADA NA RESIDNCIA" (fl. 12)

Requer, ao final, seja a ordem concedida para revogar a prisão preventiva.

Liminar indeferida às fls. 136-137.

As informações foram prestadas às fls. 141-375.

O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 379-382, pela
denegação da ordem , em parecer ementado, in verbis:

" HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. RISÃO
PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. EINCIDÊNCIA. RISCO DE
REITERAÇÃO. FLAGRANTE ORJADO. MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. Parecer elo não conhecimento da impetração ou, caso
onhecida, pela denegação da ordem." (fl. 379).

É o relatório.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração

de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do
habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da
liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a
garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente
mandamus , porquanto substitutivo de recurso ordinário.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, passa-se ao exame
da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser
sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Inicialmente , cumpre esclarecer que o Regimento Interno deste Superior
Tribunal de Justiça, em seu art. 34, XVIII, "b", dispõe que o relator pode decidir
monocraticamente para "negar provimento ao recurso ou pedido que for contrário a
tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento
firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante sobre
o tema ".

Não por outro motivo, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça,
em 16/3/2016, editou a Súmula n. 568, segundo a qual " o relator, monocraticamente e no
Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver
entendimento dominante acerca do tema. ".

Cumpre ressaltar que a prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que
tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para
assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do
artigo 312 do Código de Processo Penal.

A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não
pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem
permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores ( v.g. HC n.
93.498/MS, Segunda Turma , Rel. Min. Celso de Mello , DJe de 18/10/2012).

Nesse sentido é a sedimentada jurisprudência desta eg. Corte : HC n.
449.354/MG, Quinta Turma , Rel. Min. Felix Fischer , DJe de 28/06/2018; HC n.

423.503/SP, Sexta Turma , Rel a . Min a . Maria Thereza de Assis Moura , DJe de
14/03/2018; RHC n. 82.459/CE , Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de
22/09/2017; AgRg no HC n. 382.353/MG, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe
de 04/04/2017.

Pois bem.

No que tange à tese de que o flagrante teria sido forjado e que os
pacientes foram torturados e ameaçados para confessarem o delito, o writ não
comporta conhecimento.

Com efeito , cabe asseverar que, para a decretação da custódia cautelar
exigem-se indícios suficientes de autoria e não a prova cabal desta, o que somente poderá
ser verificado em eventual decisum condenatório, após a devida instrução dos autos.

Nesse sentido, ressalte-se o quanto consignado pelo d. juízo de primeiro
grau na decisão que homologou a prisão em flagrante e a converteu em prisão preventiva,
in verbis :

"Atento ao disposto na redação do art. 1 o da Portaria Conjunta n.
930/PR/2020 e dos arts. 287 e 310 do CPP, passo a analisar a legalidade das prisões em
flagrante, a possibilidade de eventual relaxamento, bem como a possibilidade de
liberdade provisória ou medida alternativa à prisão .

Inicialmente, destaca-se que o flagrante obedeceu às formalidades legais
sendo ouvidos os condutores, conduzidos e testemunhas, não havendo razões a
princípio, para o relaxamento da prisão, porquanto preenche satisfatoriamente o
previsto nos artigos 302, 304 caput, §§1°, 2° e 3° e 306, todos do Código de Processo
Penal e no artigo 5°, inciso LXII, LXIII e LXIV da Constituição da República .

Ademais, estão presentes os pressupostos do art. 312 do CPP (prova da
evidência do crime e indícios suficientes de autoria) por meio do que consta do APFD,
em especial as declarações do condutor e o depoimento das testemunhas ." (fls. 333-
334, grifei)

Sobre o ponto, o eg. Tribunal de origem, denegou a ordem sob os seguintes
fundamentos:

" Da negativa de autoria.

Afirma o impetrante que não restou comprovado a materialidade do delito
e os indícios de autoria, informando que os pacientes são usuários de drogas há anos.
Contudo, tais argumentos se confundem com o mérito da causa, tentando a defesa
rechaçar a prisão cautelar com argumentos fáticos não comprovados ou que
demandariam dilação probatória o que foge dos estreitos limites do writ.

Ademais, em sede de Habeas Corpus não é possível a valoração das provas
e dos depoimentos colhidos no inquérito policial, tampouco a análise da conduta
delituosa atribuída ao paciente. Isso porque se trata de matéria de mérito, demandando
análise detida, podendo repercutir no desfecho da demanda criminal, mas não sobre a
conveniência de se manter os pacientes presos, sendo o recurso de apelação o meio
adequado para tal intento.

Nesse sentido entende o STJ:

[...]

Igualmente, quanto à alegação de que os policiais militares torturaram os
pacientes e os coautuados para obterem a confissão, tenho que a impetração não
trouxe prova cabal do ocorrido, sendo certo que, conforme já exposto, o writ não é a
via adequada para o enfrentamento de questões de mérito. Dessa forma, tal tese pode
ser aventada no momento processual adequado, quando da produção de provas em
juízo, sob o crivo do contraditório ." (fls. 19, grifei).

Com efeito , está assentado nesta Corte Superior que as premissas fáticas
firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas na via estreita do
mandamus ou de seu recurso ordinário .

Dessarte, na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo
Tribunal a quo , como pretende o impetrante, demandaria o revolvimento, no presente
recurso ordinário, do material fático-probatório dos autos, o que é de todo inviável
na via eleita .

Nesse sentido, os seguintes Precedentes dessa Corte Superior:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.       NÃO       CABIMENTO.       ROUBO

CIRCUNSTANCIADO.AUSENCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE
AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBLIDADE DE
ANÁLISE NA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE.
MODUS OPERANDI DA CONDUTA CRIMINOSA. RÉU FORAGIDO.
NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE
ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RISCO DE
REITERAÇÃO DELITIVA. PACIENTE QUE POSSUI CONDENAÇÕES
ANTERIORES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR
ALTERNATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de
recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo
orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do
próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as
alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar
a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a

concessão da ordem de ofício.

2. Em razão da exigência de revolvimento do conteúdo
fático-probatório, a estreita via do habeas corpus, bem como do
recurso ordinário em habeas corpus, não é adequada para a análise
das teses de negativa de autoria e da existência de prova robusta da
materialidade delitiva.

[..]

4. E firme o posicionamento desta Corte Superior de Justiça
de que as condições pessoais favoráveis do paciente, por si sós, não
impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente
fundamentada.

5.   São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares
alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências
menos gravosas.

6. Habeas corpus não conhecido." (HC 565.182/RO, Quinta
Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe 30/06/2020)

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. TESE DE NEGATIVA
DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO NA VIA
ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO DECRETO PRISIONAL.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 5
KG DE MACONHA). CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÁTICA DELITIVA.
MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA,
NO CASO. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADA.

1. A orientação desta Corte é no sentido de que são
"[d]escabidas as alegações quanto à negativa de autoria, uma vez que
inviável na via eleita a possibilidade de revolvimento fático-probatório,
próprio da instrução da ação penal, o que impossibilita o conhecimento
da impetração quanto a estas alegações." (HC 448.480/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2018,
DJe 14/12/2018).

2. O Juízo de primeiro grau, ao decretar a prisão preventiva
do Paciente, destacou a quantidade de droga apreendida
(aproximadamente 5kg de maconha), bem como as circunstâncias da
prisão (os Acusados se deslocavam até o litoral catarinense para
adquirirem drogas e comercializarem em Blumenau), o que justifica a
segregação cautelar como garantia da ordem pública. Precedentes.

3. Demonstrada pela Corte de origem, com expressa menção
à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva,
não é possível a aplicação de nenhuma das medidas cautelares
alternativas à prisão, elencadas no art. 319 do Código de Processo
Penal.

4. Ordem de habeas corpus conhecida em parte e, nessa
extensão, denegada." (HC 524.763/SC, Sexta Turma , Rel. Min.
Laurita Vaz , DJe 01/10/2019)

Esse também é o entendimento do col. Pretório Excelso, consoante os
seguintes precedentes:

"Habeas corpus. Prisão preventiva. Preenchimento dos
requisitos do art. 312 do CPP. Inexistência de constrangimento ilegal.
2. Réu que respondeu ao processo em liberdade, beneficiado por ordem
de habeas corpus concedida por esta Corte. 3. Nova prisão