Informações do processo 2020/0315273-5

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido
liminar, impetrado em favor de FABIO RICARDO DOS SANTOS, econtra v. acórdão
proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo , nos autos da apelação
criminal n. 0018671-72.2016.8.26.0564).

Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado, em primeira
instância, ás penas de às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado , mais o pagamento de 13 (treze) dias-multa, como incurso na
sanção do art. 158, caput, do Código Penal (fls. 16-20).

Inconformada com os termos da condenação, a defesa interpôs recurso de
apelação perante o eg. Tribunal de origem, ao qual a eg. Corte a quo , à unanimidade,
negou provimento, em v. acórdão assim ementado:

"EXTORSÃO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO
NO ART. 160 DO CÓDIGO PENAL.
IMPOSSIBILIDADE.CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e
autoria demonstradas nos autos. Vítima que confirmou a prática do
crime patrimonial e reconheceu o acusado, na polícia e em juízo, sem
sombra de dúvidas, como o responsável pela extorsão contra si
praticada. Testemunha Fábio Alexandre que confirmou que o acusado
disse à vítima que um presidiário era credor de alguém que trabalhava
na loja da ofendida e, a pretexto de intermediar a quitação do débito,
exigiu dela a quantia de aproximadamente dois mil e quinhentos reais,
asseverando que, a qualquer momento, uma pessoa podia chegar à loja
e atirar em qualquer pessoa que se encontrasse no local. Acusado que

negou, na polícia e em juízo, a prática da extorsão. Negativa e versão
isoladas nos autos. Condenação mantida.

PENAS. Comprovado o mau antecedente decorrente de
condenação pretérita e definitiva, aliado às consequências do crime,
mostra-se correta a fixação da pena base em um sexto acima do mínimo
legal. O acréscimo de um quarto das penas, na segunda fase da
dosimetria, justifica-se pela tripla reincidência do acusado. Não há bis
in idem pelo reconhecimento simultâneo da tripla reincidência e do
mau antecedente, desde que se trate de condenações distintas, como
ocorreu na espécie. Precedente. Penas mantidas.

BENEFÍCIOS E REGIME PRISIONAL. A quantidade de
pena corporal aplicada, superior a quatro anos, impede a substituição
da pena corporal por restritivas de direitos e a concessão do sursis
penal, circunstância tal que, aliada às circunstâncias judiciais
desfavoráveis e à tripla reincidência do acusado, justifica a fixação do
regime inicial fechado. Inteligência do artigo 33, §§ 2° e 3°, do Código
Penal.

Recurso defensivo desprovido, com expedição de mandado
de prisão em desfavor do acusado, depois de esgotada esta Instância
recursal." (fl. 22).

Dai o presente mandamus , no qual o impetrante alega, em síntese, a
ocorrência de constrangimento ilegal, consubstanciado na violação aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, na segunda etapa da dosimetria da pena, ao
argumento de que não houve fundamentação idônea a justificar a incidência da
reincidência referente ao crime capitulado no artigo 28 da Lei n. 11.343/06..

Requer, ao final, seja reformado o v. acórdão objurgado para que
seja reduzida a pena que lhe foi aplicada e fixado o regime semiaberto para o início do
desconto da pena corporal.

A liminar foi indeferida às fls. 58-59 e as informações foram prestadas às fls.
65-111.

O Ministério Público Federal, às fls. 113-114, manifestou-se pela denegação
da ordem, em parecer ementado nos seguintes termos:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. ART. 28, DA LEI
11.343/06 NÃO CONFIGURA REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA
DECLARADA POR OUTROS PROCESSOS. REGIME MAIS
GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA
ORDEM." (fl. 113).

É o relatório.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração
de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do
habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da
liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a
garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente
mandamus , porquanto sucedâneo de recurso especial.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, passa-se ao exame da
insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado
pela concessão da ordem, de ofício.

Inicialmente , cumpre esclarecer que o Regimento Interno deste Superior
Tribunal de Justiça, em seu art. 34, XVIII, "b", dispõe que o relator pode decidir
monocraticamente para "negar provimento ao recurso ou pedido que for contrário a
tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento
firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante sobre
o tema ".

Não por outro motivo, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, em
16/3/2016, editou a Súmula n. 568, segundo a qual " o relator, monocraticamente e no
Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver
entendimento dominante acerca do tema. ".

Cumpre asseverar, ainda, que a via do writ somente se mostra adequada para a
análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto
probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste
Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo

de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto
e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de
inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n.
400.119/RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 178/2017).

Assentados tais fundamentos, transcrevo, para melhor delimitar a quaestio , o
seguinte excerto da r. sentença condenatória, in verbis :

"Respeitadas as diretrizes do artigo 59, 'caput' do Código Penal, fixo a pena-
base um sexto (1/6) acima do patamar legal mínimo, em quatro anos e oito meses de
reclusão. A majoração se justifica nas graves consequências do crime, uma vez que a
ofendida foi obrigada a alterar o endereço de sua empresa e a mudar os filhos de escola,
tendo ficado extremamente abalada. Além disso, o réu possui maus antecedentes
criminais, condenação de páginas 174/175, E. 3 a Vara Criminal de Santo André/SP,
sanção extinta em 2007, não podendo ser considerada para fins de reincidência.

Na segunda fase incide a agravante da reincidência (páginas 133, 141/142 e
143). Por isso majoro a reprimenda corporal em 1/4 (um quarto, três condenações
definitivas que caracterizam reincidência, maior censurabilidade), passando para cinco
anos e dez meses de reclusão. Torno essa reprimenda definitiva.

O regime inicial de cumprimento da pena corporal deve ser o fechado, a teor
do artigo 33, parágrafos segundo, “b" e terceiro do Código Penal. As circunstâncias
judiciais são desfavoráveis. Trata-se, ademais, de réu reincidente. Clara a propensão do
agente à violação das leis penais. Só o regime gravoso o fará repensar sua postura
social inadequada." (fls. 18-19, grifei).

Na mesma esteira, colhe-se do v. acórdão objurgado:

"Na primeira fase, mostrou-se correta a fixação da pena base em 1/6 (um
sexto) acima do mínimo legal, 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze)
dias-multa, pelo mau antecedente do acusado (certidão de fls. 174/175 processo n°
28487/04) e, ainda, pelas consequências do crime (a vítima ficou atemorizada com a
extorsão contra si praticada e, depois do ocorrido, foi jungida a mudar seu
estabelecimento para outro local, além de ter transferido seus filhos para outra escola).
E, ao contrário do sustentado pela douta Defesa, não há óbice legal em reconhecer maus
antecedentes por condenação criminal definitiva cujo período depurador não tenha sido
alcançado.

Na segunda etapa, mantém-se o acréscimo de 1/4 (um quarto) pela tripla
reincidência (certidões fls. 133, 141/142 e 143, esta última analisada em conjunto com a
FA de fl. 116 processos n os 45944/00, 57243/00 e 52814/00), resultando em 5 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Nesse passo, anoto que é possível o acréscimo simultâneo na primeira e
segunda etapas da dosimetria penal, a título de maus antecedentes e reincidência, desde
que sejam valoradas diferentes condenações criminais definitivas, como ocorreu no caso

dos autos, não havendo, pois, que se falar em bis in idem." (fls. 29-30, grifei).

Da leitura dos excertos transcritos, observa-se, que na hipótese , inexiste
flagrante ilegalidade, uma vez que as instâncias de origem, em consonância com o
entendimento desta Corte, evidenciaram os maus antecedentes desfavoráveis ao paciente,
além de sua múltipla reincidência.

Com efeito , as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar
os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a
título de reincidência, desde que as condenações sejam de fatos diversos . Outrossim, a
jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas
pelo período depurador de 5 anos , previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal,
afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus
antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base .

Quanto ao regime inicial para o resgate da reprimenda, insta consignar que,
conforme o disposto no artigo 33, § 3°, do Código Penal, além do quantum da pena,
também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo
diploma legal, para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena.

In casu , o regime inicial adequado é o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2° e
3°, do Código Penal, uma vez que o paciente é reincidente e detém circunstâncias
judiciais desfavoráveis , conforme se verifica das informações prestadas pelo eg.
Tribunal de origem, nas quais constam dos antecedentes criminais juntados às fls. 89-
110, diversas condenações pelos crimes de roubo majorado, tráfico de drogas,
crimes de armas, entre outros , de forma que não subsiste a afirmação da defesa de que
a reincidência teria sido fundamentada em condenação pelo delito previsto no art. 28 da
Lei n. 11.343/2006.

Nesse sentido:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE
QUALIFICADO. DOSIMETRIA. FOLHA DE ANTECEDENTES
CRIMINAIS. IDONEIDADE PARA COMPROVAÇÃO DOS MAUS
ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA DO RÉU. VALORAÇÃO
DE UM DOS TÍTULOS CONDENATÓRIOS TRANSITADOS EM
JULGADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM
NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO.

REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR
RESTRITIVA DE DIREITOS DESATENDIDOS. WRIT NÃO
CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do
recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de
convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às
Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da
constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais
arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das
circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da
pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois
exigiriam revolvimento probatório.

3. É assente a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
"no sentido de que a folha de antecedentes criminais é documento hábil
e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não
sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária" (HC
175.538/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA
TURMA, Dje 18/4/2013).

4. Da análise da folha de antecedentes acostada aos autos
da impetração, depreende-se que o réu ostentava pelo menos duas
condenações transitadas em julgado à época dos fatos apurados nos
autos do processo-crime, o que evidencia a possibilidade de
exasperação da pena-base pelos maus antecedentes e, ainda, o
reconhecimento de sua reincidência.

5. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de
condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento
para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da
valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o
bis in idem. Assim, considerando a existência de duas condenações
transitadas em julgado, não se vislumbra ilegalidade na dosimetria da
pena. Precedentes.

6. Embora não se desconheça o teor da Súmula/STJ 444,
verifica-se que o decreto condenatório elencou diversas condenações
transitadas em julgado ao exasperar a básica pelos maus antecedentes
do réu, sendo certo que a carência de condenação definitiva em uma
delas não denota falta de fundamentação na primeira fase do
procedimento dosimétrico, sendo certo que o incremento da reprimenda
de 6 (seis) meses não se revela desproporcional, máxime se considerado
o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo
penal incriminador e o aumento ideal de 1/8 por vetorial desabonadora.

7. No que se refere ao regime prisional, não se infere
qualquer ilegalidade na imposição do meio inicialmente mais gravoso

para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior
a 4 (quatro) anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado
implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a
sua reincidência, não havendo falar-se em negativa de vigência à
Súmula 269/STJ. Precedentes.

8.  Tratando-se de réu reincidente e que ostenta maus
antecedentes, malgrado a sanção corporal a ele imposta seja inferior a
4 (quatro) anos de reclusão, não restam atendidos os pressupostos
necessários para a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

9. Writ não conhecido." (HC 381.903/SP, Quinta Turma ,
Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 01/08/2017).

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. MAUS