Informações do processo 2020/0315165-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

EMENTA

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO
DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS
QUE NÃO DECLINARAM OBJETIVA E CONCRETAMENTE A
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES PARA A PRÁTICA DA
NARCOTRAFICÂNCIA. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006. CABIMENTO. REGIME INICIAL ABERTO. PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE
DIREITOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de FLAVIO
BRAHERME LUCIO e FABIO BRAHERME LUCIO contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro proferido na Apelação Criminal n. 0035622-35.2019.8.19.0014.

Consta dos autos que os Pacientes foram condenados como incursos nos arts. 33 e

35, ambos da Lei n. 11.343/2006, e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, às penas de 08 (oito) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, 01 (um) ano de detenção e 1.210 (mil duzentos e dez)
dias-multa (fls. 39-49), pois possuíam 51,6g de maconha e " uma pistola , marca IMBEL, calibre
.380, n.º série: 16805, municiada com 07 cartuchos intactos de mesmo calibr e" (fl. 14).

Irresignada, a Defesa recorreu ao Tribunal de origem, que negou provimento à
apelação, nos termos da seguinte ementa (fls. 107-108):

"APELAÇÃO – ARTIGOS: 33, CAPUT E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI
11.343/06 E 12, CAPUT, DA LEI 10.826/03, N/F 69 DO CP. Pena total: 8 anos de
reclusão, 01 ano de detenção, a ser cumprida em regime fechado, e 1210 dias-
multa. Narra a denúncia, em síntese, que os apelantes, de forma livre e consciente,
em unidade de ações e desígnios, mantinham em depósito, sem autorização e em

desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 51,6 g de
maconha, acondicionada em duas unidades de retalhos de plástico transparentes,
bem como possuíam uma pistola, municiada com 07 cartuchos intactos de mesmo
calibre. Os elementos trazidos aos autos e as circunstâncias dos fatos indicam que
os recorrentes se encontravam associados, de forma permanente e estável, para a
prática do crime de tráfico de drogas, embora não se possa precisar a época do
início da associação. Sem razão a defesa. Da preliminar. Rejeição. Em primeiro
lugar, não há como prosperar a tese de nulidade da sentença sob a alegação de
ilicitude das provas, pois os laudos de exame de corpo de delito de integridade
física dos recorrentes nada revelaram sobre as supostas agressões, o que foi
confirmado pelos próprios réus durante a realização do exame onde informaram ao
perito a ausência de agressão física ao serem capturados. Desse modo, a versão
apresentada pelas testemunhas Talita e Pedro Henrique perdem a credibilidade, já
que revelam a intenção de beneficiar os apelantes. Do mérito. Impossível a
absolvição dos delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal
de arma de fogo de uso permitido. A materialidade e autoria delitiva em relação a
ambos os delitos restaram sobejamente demonstradas. Depoimento dos policiais
militares. Súmula nº 70 do TJRJ. A droga apreendida, a arma de fogo apreendida,
as circunstâncias da prisão, evidenciam que a mesma era, de fato, destinada ao vil
comércio de entorpecentes. Há provas suficientes, no processo, que comprovam o
vínculo associativo (permanência e estabilidade): as circunstâncias da prisão, a
palavra dos policiais, os quais foram uníssonos em afirmar que os apelantes são
conhecidos na localidade por seu envolvimento com o tráfico de drogas.
Improsperável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no
artigo 33, §4º, da Lei n° 11.343/2006. Trata-se de pessoas dedicadas à
criminalidade ou integrantes de organização criminosa. Além da condenação por
associação ao tráfico, os recorrentes respondem a outras duas ações penais
(homicídio e tentativa de homicídio) fato que revela o envolvimento de ambos com o
mundo do crime. Improsperáveis os seguintes pedidos: o abrandamento do regime
inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. O regime é o fechado ante a natureza hedionda da infração.
Impossibilidade de acolhimento dos pedidos de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, pois o quantum de pena aplicado na sentença é
superior ao limite legal, nos termos dos artigos 44, I, do Código Penal.
Prequestionamento injustificado, buscando-se somente abrir acesso aos Tribunais
Superiores. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. "

Neste writ, sustenta-se que os Pacientes devem ser absolvidos quanto ao delito do art.

35 da Lei n. 11.343/2006, pois "[o] voto condutor não descreve qualquer comportamento ou
ação dos pacientes que caracterize a associação dos mesmos de forma estável e permanente a
uma entidade criminosa, não fazendo menção a qualquer elemento de prova, tais como rádios
transmissores, cadernos de anotação do tráfico, emblemas de facção criminosa em embalagens,
etc , satisfazendo-se com o mero fato de terem sido presos juntos" (fl. 06).

Alega-se, ainda, que os Pacientes fazem jus à causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.

Pleiteia-se a concessão da ordem para "ABSOLVER os pacientes do crime de
associação ao tráfico de drogas e aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei
n.º 11.343/06 ao crime de tráfico, na fração máxima, com a posterior substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos e alteração para o regime prisional aberto
(descontando-se o tempo de prisão dos pacientes) " (fl. 13).

Prestadas as informações (fls. 139-147), o Ministério Público Federal opinou pela
denegação da ordem (fls. 151-153).

É o relatório.

Decido.

A pretensão defensiva de exclusão da condenação pelo crime previsto no art. 35 da
Lei de Drogas tem fundamento.

Não se descura que, se tivessem as instâncias ordinárias declinado elementos

concretos que demonstrassem que os Agentes, de forma estável e permanente , associaram-se
para praticar o delito do art. 35 da Lei de Drogas, reavaliar a conclusão sobre a comprovação ou
não do elemento subjetivo do tipo de associação para o tráfico implicaria indevida incursão no
acervo fático-probatório – exame vedado na via eleita, de rito célere e cognição sumária.

Essa não é a hipótese dos autos, pois não foram apontadas concretamente
circunstâncias que demonstrassem o intento dos agentes de se associarem de forma perene. As
instâncias ordinárias, após examinarem o acervo probatório, não descreveram o animus
associativo entre os Agentes, como passo a esclarecer.

No caso, a exordial acusatória aditada narra que (fls. 17-18):

"A diligência policial foi empreendida em virtude de denúncia anônima,
dando conta de que os denunciados, envolvidos com o tráfico de drogas, estariam
andando pela cidade ostentando arma de fogo. No momento em que os
policiais chegaram à casa dos denunciados, observaram que FÁBIO pulou a janela
e se desfez de alguma coisa, jogando-a sobre o telhado do imóvel vizinho.

Em busca no telhado, no local onde foi o objeto arremessado por FÁBIO,
foi arrecadada a mencionada arma de fogo, municiada, conforme auto de fl. 14.

Outrossim, autorizada a busca no interior da residência dos denunciados,
no endereço acima, pelos policiais foi encontrada, num corredor, a mencionada
substância entorpecente, conforme auto de apreensão de fl. 14 e laudo de fls. 06/v.

Os elementos trazidos aos autos e as circunstâncias dos fatos indicam que
os denunciados se encontravam associados, de forma permanente e estável, para a
prática do crime de tráfico de drogas, embora não se possa precisar a época do
início da associação. "

Quanto ao delito de associação, o Tribunal a quo referendou a condenação proferida

pelo Juízo sentenciante com base na seguinte fundamentação (fl. 126; sem grifos no original):

"No que tange ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes, que
se encontra perfeitamente descrito na denúncia aditada de doc. 082, a prisão dos
apelantes ocorreu em contexto que demonstra tal associação, sendo prescindível a
habitualidade no comércio ilícito de entorpecentes.

Nesse ponto, cabe a ressalva feita pela Procuradoria de Justiça em seu
parecer de doc. 642:

'Destaque-se, ainda, que da diligência envolvendo os acusados
decorreu outra, que culminou com a apreensão de duas armas de fogo em
poder de CRISTIANO ALVES DE SOUSA, que se encontrava na casa de
TAYSON, dando-se a apreensão em virtude de comunicação feita por
FLÁVIO, no sentido de que CRISTIANO teria outras duas armas de fogo. A
apreensão das armas em poder de CRISTIANO está demonstrada pelos
documentos de index 296. A comunicação de FLÁVIO que levou a prisão

de CRISTIANO revela o seu estreito relacionamento com o crime e
outros criminosos, todos envolvidos com o tráfico de drogas . Acrescente-se
que os acusados respondem por outras ações penais , merecendo destaque a
ação criminal por crime de tentativa de homicídio nesta cidade (0000173-
11.2018.8.19.0027), no qual foram ambos pronunciados (cópia anexa), e a
ação criminal, também por crime de tentativa de homicídio, ocorrido na
cidade de Miracema-RJ, com indícios de vinculação com o tráfico, nesta
figurando como acusado FLÁVIO, juntamente com outros réus daquela
cidade, conforme autos do processo nº 0023773-03.2018.8.19.0014.'

Pelo exposto, não há dúvida de que os apelantes se encontravam
associados, de forma permanente e estável, para a prática do crime de tráfico de
drogas, embora não se possa precisar a época do início da associação ."

Como se vê dos fragmentos acima reproduzidos, a Jurisdição ordinária consignou
expressamente que os Pacientes associaram-se, entre si e com outros indivíduos, para praticar o
crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Contudo, ao deixar de esclarecer o tempo da suposta
associação e sem evidenciar a existência concreta de animus associativo, não declinou
fundamento válido para a conclusão de que houve vínculo duradouro entre os Agentes ou deles
com a facção, inexistindo prova da estabilidade e permanência para lastrear a condenação pelo
delito de associação para o tráfico.

No ponto, cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E
PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM.
COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

II - 'Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é
necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a
reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo
do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso
necessário' (HC n. 434.880/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
09/04/2018).

III - In casu, de plano, sem a necessidade de revolvimento fático-probatório,
denota-se que o Tribunal de origem, ao fundamentar a condenação do crime de
associação ao tráfico, não demonstrou a presença do requisitos do vínculo
associativo estável e permanente do paciente, para a traficância. Ao revés, a Corte
de origem, além de não identificar as demais pessoas associadas ao paciente,
apenas transcreveu a sua confissão, a qual, aliada à mera suposição no sentido de
que 'ninguém seria admitido a lá comercializar se não integrasse, em regime de
aliança perdurável, o esquema criminoso ali sediado e perpetrado em caráter de
continuidade' , não evidencia o caráter estável e duradouro da conduta, com duas ou
mais pessoas, para praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da Lei de Drogas.
Precedentes.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 643.866/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021;
sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E
RECEPTAÇÃO. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE NÃO DECLINARAM OBJETIVA
E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO AGENTE PARA
A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO

DURADOURO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO NÃO INDICADO. ÔNUS
QUE SE IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO. CONFIGURAÇÃO DE MERA
REUNIÃO OCASIONAL. REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO EM RECURSO
EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DE RIGOR, NO PONTO. AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO. PROVIMENTO ESTENDIDO AO CORRÉU.

1. Hipótese na qual o Tribunal de origem consignou que, em 26/07/2018, os
dois Corréus guardavam e mantinham em depósito drogas e uma arma de fogo e
munições de uso permitido, e que, em dias anteriores, próximos a 25/07/2018,
associaram-se para praticar o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

2. Não foram apontadas concretamente circunstâncias que demonstrassem
o intento dos agentes de se associarem de forma perene. As instâncias ordinárias,
após examinarem o acervo probatório, não descreveram o animus associativo
entre os Agentes. Ao ressaltar que o período da associação limitou-se aos dias
anteriores próximos a 25/07/2018, e ao dia seguinte (26/07/2018), o Tribunal local
não declinou fundamento válido para a conclusão de que houve vínculo
duradouro entre os dois Corréus. Precedentes.

3. No mais, no ponto, ocorreu indevido reforço de fundamentação em
recurso exclusivo da Defesa.

4. Constata-se tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas em
concurso eventual de agentes. Por isso, mostra-se indevida a condenação pelo
crime de associação para o tráfico de drogas, no qual o sistema acusatório impõe o
ônus da 'demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação
criminosa' (HC 462.888/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018).

5. Não se descura que, se tivessem as instâncias ordinárias declinado
elementos concretos que demonstrassem que os Agentes, de forma estável e
permanente, associaram-se para praticar o delito do art. 35 da Lei de Drogas,
reexaminar a conclusão sobre a comprovação ou não do elemento subjetivo do tipo
de associação para o tráfico implicaria indevida incursão no acervo fático-
probatório. Todavia, concluir que as instâncias ordinárias não se valeram do
melhor direito para condenar o Agravante não implica reavaliar fatos e provas,
mas apenas reconhecer que, no caso, não estão consignados os elementos subjetivos
do tipo.

6. Recurso provido para absolver o Agravante da condenação por
associação para o tráfico de drogas. Provimento estendido, em iguais termos, ao
Corréu WILLIAM RIBEIRO DOS SANTOS, com fundamento no art. 580, do Código
de Processo Penal. " (AgRg no HC 624.284/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 21/06/2021; sem grifos no original.)

Nesse particular, ressalto que o fato de os Acusados responderem a outras ações
penais por outros delitos não é suficiente à comprovação da estabilidade exigida para o delito de
associação para o tráfico.

Concluo, dessa forma, que, na espécie, foi demonstrada tão somente a