Informações do processo 2020/0315349-1

Republicado por não ter constado na publicação do dia 10/03/2021 os nomes dos advogados para efeito
de intimação

EMENTA

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . FURTO.
DOSIMETRIA. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME.
IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E
ACUSADO REINCIDENTE. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269 DESTA
CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO
DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do
indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário
em habeas corpus , poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito
em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a
Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o
disposto no artigo 33, parágrafo 3°, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a
análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no
artigo 59 do mesmo diploma legal. Ainda, conforme o teor da Súmula n. 269/STJ, o
réu reincidente condenado a pena igual ou inferior à 04 (quatro) anos, com
circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da
reprimenda em regime semiaberto.

III - In casu, inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de
ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judiciais, somadas à
reincidência, afasta a incidência do enunciado n° 269 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça.

Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca,
Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 09 de março de 2021.

Ministro Felix Fischer

Relator

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em

benefício de WAGNER DIAS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano e
02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no
art. 155, caput do Código Penal.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação ao Tribunal de origem, que
deu parcial provimento ao apelo, nos termos do acórdão juntado às fls. 176-188, com a
seguinte ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O
PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO
PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
MATERIALIDADEDOFATOE AUTORIA DELITIVA EVIDENCIADAS.
CONFISSÃO DO ACUSADO NA FASE POLICIAL E EM JUÍZO,
CORROBORADA PELA FALA DO POLICIAL MILITAR QUE
RECUPEROU A MOTOCICLETA E PELAS DECLARAÇÕES DA
VÍTIMA. CONJUNTO DE PROVAS ROBUSTO. ÉDITO
CONDENATÓRIO MANTIDO. REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DA PENA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME
FECHADO PARA O SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
REPRIMENDA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. CONTUDO,
ACUSADO REINCIDENTE E POSSUIDOR DE CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL DESFAVORÁVEL (MAUS ANTECEDENTES).
INAPLICABILIDADE, INCLUSIVE, DA SÚMULA 269 DO STJ.

REGIME FECHADO MANTIDO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA VERBA
HONORÁRIA. DEFENSOR NOMEADO ESPECIFICAMENTE PARA
APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DE APELAÇÃO. HONORÁRIOS
DEVIDOS. IMEDIATA EXECUÇÃO DA REPRIMENDA.
CONFIRMAÇÃO DA CONDENAÇÃO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA
FÁTICA ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES. DETERMINAÇÃO EM
OBSERVÂNCIA A RECENTE ORIENTAÇÃO DO STF (HC N.
126292/SP), RATIFICADA NO JULGAMENTO DO DIA 05/10/2016
PELO PLENÁRIO DA MESMA CORTE, EM SEDE DE
REPERCUSSÃO GERAL, JULGANDO O MÉRITO DO ARE 964246,
REPRESENTATIVO DO TEMA 925. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE
DA FUNÇÃO JURISDICIONAL. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO."

Contra o julgado, a defesa opôs embargos de declaração, os quais foram
parcialmente acolhidos, apenas para sanar a omissão quanto ao exame do arbitramento
dos honorários (fls. 266-281).

No presente mandamus , o impetrante sustenta que ''verifica-se que o único
processo que tece por reconhecimento da reincidência (autos n° 000455-55-
2012.8.24.0242), transitou em julgado aos exatos 12/07/2013, e na hipótese de contagem
do prazo depurador, já transcorreram cinco anos, e portanto, não mais pode ser
reconhecida como reincidência, e o acusado consequente reincidente, quica, porque a
questão posta ora em debate ainda NÃO TRANSITOU EM JULGADO."

Requer, ao final, a concessão da ordem, para fixar o regime aberto ou
semiaberto, para o início de cumprimento da pena, e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls. 3-12).

As informações foram prestadas às fls. 382-472.

O Ministério Público Federal, às fls. 478-486, manifestou-se nos termos da
seguinte ementa:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FURTO
QUALIFICADO. REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL(MAUS ANTECEDENTES). CONDENADO À PENA
DE 1 ANO E 2MESES EM REGIME FECHADO. PLEITO DE
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE
REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO
PARCIAL PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO. 1.É pacífica a
jurisprudência no sentido de que não deve ser conhecido o habeas

corpus impetrado como substitutivo de recurso, cabendo, porém, a
verificação da existência de flagrante ilegalidade que justifique a
concessão da ordem, de ofício.2. Segundo a FAC (fls. 36/43), o paciente
ostenta três condenações criminais transitadas em julgado, sendo que a
condenação nos Autos n.° 000455-55-2012.8.24.0242 transitou em
julgado no dia 12/7/2013,antes, portanto, da data do fato ora apurado,
ocorrido em 31/11/2013,situação apta a caracterizar a reincidência, no
caso, específica, pois também se trata do crime descrito no art. 155,
caput, do Código Penal (furto).Desse modo, por ser reincidente, o
paciente não faz jus ao regime aberto, nos termos do art. 33, §2°, “c",
do CP3. Tendo em vista que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e
2meses de reclusão, o teor do §3° do art. 33 do CP, bem como a
configuração da reincidência e a existência dos maus antecedentes,
deve ser aplicado o regime imediatamente mais rigoroso que o aberto,
qual seja, o intermediário, semiaberto.4.Não se mostra recomendável a
substituição da pena por restritivas de direitos, segundo a inteligência
do art. 44, II e III, do Código Penal.5. Parecer pelo não conhecimento
do habeas corpus e, configurada ilegalidade, pela concessão parcial da
ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto para início do
cumprimento da pena privativa de liberdade de 1 ano e 2 meses."

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração
de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício.

Destarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus .

O impetrante sustenta que "No caso dos autos, tenho que as circunstâncias
judiciais foram consideradas majoritariamente favoráveis ao acusado e a pena fora
fixada em 01 (um) ano e dois meses e, considerando a reincidência do apelante, o regime
inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2°, "b",
do Código Penal."

Igualmente aduz: "verifica-se que o único processo que tece por
reconhecimento da reincidência (autos n° 000455-55-2012.8.24.0242), transitou em
julgado aos exatos 12/07/2013, e na hipótese de contagem do prazo depurador, já

transcorreram cinco anos, e portanto, não mais pode ser reconhecida como reincidência,
e o acusado consequente reincidente, quica, porque a questão posta ora em debate ainda
NÃO TRANSITOU EM JULGADO."

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto
no artigo 33, parágrafo 3°, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do
quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do
mesmo diploma legal.

Ainda, conforme o teor da Súmula n. 269/STJ , o réu reincidente condenado a
pena igual ou inferior à 04 (quatro) anos, com circunstâncias judiciais totalmente
favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da reprimenda em regime semiaberto.

Quanto ao punctum saliens , o Tribunal de origem, quando do julgamento do
recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis : "além de o acusado ser reincidente,
apresenta ele circunstância pessoal negativa - antecedentes criminais, sendo inviável
o abrandamento do regime prisional arbitrado para o semiaberto, principalmente
considerando se tratar de reincidente específico na prática de crime contra o
patrimônio."

In casu , inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de
ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judiciais, somadas à
reincidência, afasta a incidência do enunciado n° 269 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. FURTO QUALIFICADO. PACIENTE CONDENADO À PENA
CORPORAL DE 4 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL
FECHADO. PLEITO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A
CONFISSÃO E A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE.
PENA REDUZIDA. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME.
IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS
E ACUSADO REINCIDENTE. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269
DESTA CORTE. REGIME FECHADO MANTIDO. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento
firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem
admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a
importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da

ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- No julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em
23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal
pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria
da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo
com o art. 67 do Código Penal.

- A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n.
365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência,
seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a
atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior
desvalor à conduta do acusado que ostente outra condenação pelo mesmo
delito.

- Na espécie, verifica-se que as instâncias ordinárias
agravaram a pena em 1/3, pela reincidência, por ser esta específica, e não
promoveram a sua compensação com a confissão, por entenderem ser a
reincidência preponderante, o que evidencia o constrangimento ilegal. Em
decorrência, reconhecida a confissão, de rigor a sua compensação integral
com a reincidência, mesmo específica, pois o caso não apontou nenhuma
peculiaridade à agravante do art. 61, I, do CP, como a multirreincidência,
por exemplo, que implicasse a necessidade de uma maior resposta penal.
Precedentes.

- Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que é
necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de
motivação concreta, fundada na reincidência ou nas circunstâncias
judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Inteligência da Súmula n.

440/STJ E Súmulas 718 e 719, ambas do STF.

- Por outro lado, segundo o enunciado n. 269 da Súmula
desta Corte, é admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao réu
reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, quando
favoráveis as circunstâncias judiciais. - Hipótese em que, apesar de a pena
final do paciente ter sido estabelecida em patamar inferior a quatro anos
de reclusão e a reincidência não ser empecilho, por si só, à fixação do
regime intermediário, o fato de o acusado possuir circunstância judicial
desfavorável, que justificou a exasperação da pena-base acima do mínimo
legal, impede o reconhecimento do alegado constrangimento ilegal,
devendo ser mantido o regime fechado para início de cumprimento da
pena. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio,
para reduzir as penas do paciente para 3 anos de reclusão, no regime
inicial fechado, e 15 dias-multa, mantidos os demais termos da
condenação." (HC 385.086/SP, Quinta Turma , Rel. Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca , DJe 06/11/2017).

"HABEAS CORPUS. ART. 184, §2°, DO CÓDIGO PENAL (1)
IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO   CRIMINAL.

IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) REPRIMENDA INFERIOR A 4
ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. (3)

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REINCIDENTE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAUS
ANTECEDENTES. (4) NÃO CONHECIMENTO.

1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de revisão
criminal, inviável o seu conhecimento.

2. Nos termos do art. 33 do Código Penal, fixada a pena em
patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a estipulação do regime
inicial fechado é apropriada, quando existem circunstâncias judiciais
desfavoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, e o
réu é reincidente.

3. Consoante art. 44, incisos II e III, do Código Penal,
inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos em se tratando de réu reincidente e portador de maus antecedentes,
utilizados para valorar negativamente as circunstâncias judicias 4. Habeas
corpus não conhecido" (HC n. 331.376/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura , DJe de 22/10/2015).

Por fim, considerando que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre o
alegado transcurso do prazo depurador, para fins de reincidência, eis que sequer foi
arguido na origem, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob
pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Perfilhando esse entendimento, trago os seguintes julgados desta Corte
Superior:

"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS.

INDEFERIMENTO LIMINAR. CRIMES CONTRA A HONRA.

INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE

DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE
INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. INTEMPESTIVIDADE DO
RECURSO DE APELAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTIMAÇÃO
DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. SUFICIÊNCIA.

INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 392, INCISO II, E 370 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE INEXISTENTE.
DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

1. É inviável o conhecimento do habeas corpus, uma vez que
a defesa se insurge contra decisão singular de Desembargador do
Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, contra a qual seria cabível
agravo regimental, que não foi interposto. Precedentes do STJ e do STF.

[...]

1. É inviável analisar se a sentença condenatória teria ou não
desrespeitado a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em
recurso submetido ao regime de repercussão geral, uma vez que tal questão
não foi alvo de deliberação pela Corte de origem, o que impede qualquer
manifestação deste Sodalício sobre o tópico, sob pena de se configurar a
prestação jurisdicional em indevida supressão de instância.

2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 419.345/SC,

Quinta Turma , Rel. Ministro Jorge Mussi , DJe 15/02/2018).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS
CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR DO TRIBUNAL A
QUO. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO. NÃO
ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A provocação recursal da jurisdição de Corte Superior
exige o prévio exaurimento da instância antecedente, de modo que correta
foi a decisão que indeferiu liminarmente o recurso ordinário em habeas
corpus que atacava decisão monocrática que extinguiu o writ de origem.

2 . Caberia à defesa a interposição de agravo regimental, de
modo a submeter a decisão singular à apreciação pelo órgão colegiado
competente e não inaugurar, per saltum, a via recursal no Tribunal
Superior.

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no RHC 60.261/SP,
Sexta Turma , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , DJe 03/08/2015).

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO. INADEQUAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO
PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. SUPRESSÃO DE