Informações do processo 2020/0315781-3

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido
liminar, impetrado em favor de WAGNER LUIS DOS SANTOS e RAFAEL MOURA
SERAFIM, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul .

Depreende-se dos autos que os pacientes foram condenados, em primeira
instância, pela prática dos delitos previstos nos art. 33, caput , com aplicação da
minorante do §4° o daquele artigo, da Lei 11.343/06 e art. 12, caput , da Lei 10.826/03, à
pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção, em regime
inicial aberto (fls. 454-482).

Inconformados, o Ministério Público estadual e a defesa interpuseram recursos
de apelação perante o eg. Tribunal de origem. A Corte a quo , à unanimidade, negou
provimento ao apelo defensivo e, por maioria, em deu parcial provimento ao apelo do
Ministério Público , em v. acórdão assim ementado:

"TRÁFICO DE DROGAS. PROVA. DECLARAÇÕES
POLICIAIS. PROPÓSITO DE COMÉRCIO CONFIGURADO.
APENAMENTO. MINORANTE. A infração de que trata a regra contida
no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, não é caracterizada pela
venda, tão-somente, resultando incriminadas diversas outras condutas,
como as de simplesmente levar consigo ou ter em depósito a substância
entorpecente, desde que com o propósito de mercancia, desimportando
tenha o agente efetivado - ou não - o comércio, mostrando-se suficiente,
para tanto, que a prova produzida evidencie tal intento, como
evidenciado no caso presente em que os réus, abordados, à noite, em
zona onde corrente a mercancia, dispunham de vultosa quantidade de
maconha (1.150,5 gramas) e expressiva de cocaína (44,5 gramas), além
de balança de precisão e materiais destinados ao fracionamento e à
embalagem de drogas, revelando-se induvidoso o propósito de
comércio. Condenações mantidas. Apenamento redimensionado para
todos os acusados, com consequente readequação do regime prisional.
Decisão por maioria. Prova insuficiente para evidenciar a estabilidade
e a permanência necessárias à caracterização do crime de associação
para o tráfico. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO
PERMITIDO. O simples fato de possuir munições de uso permitido
configura a conduta típica prevista no artigo 12 da Lei 10.826/2003,
por se tratar de delito de mera conduta e de perigo abstrato, cujo objeto
imediato é a segurança coletiva. APELOS DOS RÉUS DESPROVIDOS.
RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO, POR
MAIORIA." (fl. 919).

Ainda irresignada, a defesa opôs embargos infringentes, os quais foram
rejeitados, também por maioria, consoante a seguinte ementa:

"EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO-CRIME.
TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE
PRIVILEGIADA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. Embora não
registre condenação caraterizadora da recidiva, o embargante não faz
jus à causa redutora do tráfico de drogas, nos moldes do artigo 33, §4°,
da Lei de Tóxicos, uma vez que confirmada neste processo também a
condenação, por unanimidade de votos do aresto embargado, pela
prática do crime de posse irregular de munição de uso permitido,
circunstância que, por si só, impede o reconhecimento da causa
redutora da pena em questão, por evidenciar não apenas o tráfico, mas
também atividade ilícita diversa. Prevalência do voto
majoritário. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR
MAIORIA." (fl. 897)

Daí o presente mandamus , no qual o impetrante alega, em síntese, que o
paciente WAGNER, padece de constrangimento ilegal, posto que a quantidade e a
natureza das drogas não podem justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33,
§4° da Lei 11.343/06. Aduz, ainda, que tal fundamento também foi utilizado para
estabelecer o regime prisional fechado, o que caracterizaria o indevido bis in idem .

Quanto ao paciente RAFAEL , alega o impetrante que, além da quantidade e
variedade das drogas apreendidas, o eg. Tribunal de origem se valeu de condenação
anterior transitada em julgado posteriormente à nova prática criminosa para afastar o
tráfico privilegiado e fixar o regime mais gravoso.

Requer, ao final, seja reformado o v. acórdão objurgado para que seja aplicado
o redutor do art. 33, §4° da Lei 11.343/06 à pena aplicada ao paciente WAGNER, e
afastado o regime inicial fechado fixado para o início do desconto da pena corporal de
ambos.

A liminar foi indeferida às fls. 913-914 e as informações foram prestadas às
fls. 918-990.

O Ministério Público Federal, às fls. 995-999, manifestou-se pelo não
conhecimento do writ , ou pela concessão parcial da ordem, de ofício, em parecer
ementado nos seguintes termos:

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA. PENA-BASE. CAUSA
ESPECIAL DE REDUÇÃO. ÓBICE. AÇÕES PE- NAIS EM CURSO.
REGIME PRISIONAL. CONCESSÃO PARCIAL. DA ORDEM.

1. Não é cabível habeas corpus substitutivo de recurso, salvo
quando constatada a existência de flagrante ilega- lidade no ato
judicial impugnado, conforme a jurispru- dência do Superior Tribunal
de Justiça.

2. Não há ilegalidade no afastamento da benesse do tráfico
privilegiado quando feito com fundamento na quantidade e natureza
das drogas.

4. Há vício de fundamentação na decisão que se vale tão so-
mente da gravidade abstrata do crime e de elementos intrínse- cos ao
tipo penal para estabelecer regime prisional fechado, em frontal
descompasso com o quanto previsto na Súmula n. 440 do STJ, uma vez
que isso demanda a indicação de motivos con- cretos e idôneos que
extrapolem a subsunção do fato criminoso à norma penal.

5. Parecer pelo não conhecimento do writ. Se conhecido,

pela concessão parcial, de ofício, da ordem." (fl. 995).

É o relatório.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração
de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do
habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da
liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a
garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente
mandamus , porquanto sucedâneo de recurso especial.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, passa-se ao exame da
insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado
pela concessão da ordem, de ofício.

Inicialmente , cumpre esclarecer que o Regimento Interno deste Superior
Tribunal de Justiça, em seu art. 34, XVIII, "b", dispõe que o relator pode decidir
monocraticamente para "negar provimento ao recurso ou pedido que for contrário a
tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento
firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante sobre
o tema ".

Não por outro motivo, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, em
16/3/2016, editou a Súmula n. 568, segundo a qual " o relator, monocraticamente e no
Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver
entendimento dominante acerca do tema.".

Cumpre asseverar, ainda, que a via do writ somente se mostra adequada para a
análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto
probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste

Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo
de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto
e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de
inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n.
400.119/RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 178/2017).

Assentados tais fundamentos, passo ao exame das razões veiculadas no
presente mandamus .

Quanto pleito de aplicação do redutor do art. 33, §4° da Lei
11.343/06, transcrevo, para melhor delimitar a quaestio , o seguinte excerto do v. acórdão
objurgado do recurso de apelação defensivo, in verbis :

"Nesse passo, resta a exame a irresignação manifestada pelo Ministério
Público, atinente ao afastamento da minorante de que trata o art. 33, § 4°, da Lei
Antidrogas, observada na sentença, na fração de metade.

Assiste razão ao Parquet.

A uma, porque, dispondo os réus de vultosa quantidade de maconha e
expressiva de cocaína, somadas à diversidade e à nocividade desta droga, no particular,
afigura-se inviável a observância da minorante precitada, porquanto avulta o fato
consistente em que os acusados se dedicam à narcotraficância, circunstância
impeditiva da observância da causa de diminuição de pena.

A duas, pois os réus Helerson, Rafael e Lucas, no particular, ostentam
condenações definitivas (Rafael, inclusive, pela prática de tráfico de drogas, no
processo n° 2.15.0012096-6) e/ou estão a responder a processos outros, como referido
acima, resultando evidenciado o fato de que se dedicam às atividades criminosas,
encontrando-se, também por isso, obstada a observância da minorante.

Daí por que afasto a causa de diminuição de pena precitada, com o que
resulta definitiva a sanção carcerária, a todos os réus, em cinco anos de reclusão. E a
pena de multa, observando proporcionalidade, vai estabelecida em quinhentos dias-
multa, no valor unitário determinado na sentença. " (fls. 936-938, grifei).

Nos termos do disposto no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados
pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando
forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se
dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Segundo
entendimento desta Corte, o mencionado dispositivo legal tem como objetivo beneficiar,
apenas, os pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico
de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro
Rogerio Schietti Cruz, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP; Quinta Turma, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, DJe 20/8/2015).

Na hipótese , o v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento da
minorante, tendo em vista o histórico criminal e maus antecedentes dos pacientes .

Com efeito , os requisitos previstos na causa de diminuição ( o agente ser
primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar
organização criminosa) são de observância cumulativa , vale dizer, a ausência de
qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena . Nesse
sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4° DO ART. 33 DA
LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO. WRITNÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não
admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da
concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na
liberdade de locomoção do paciente.

2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4 o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das
circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o
paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse
entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do
habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e
provas, inviável no rito eleito.

3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a
gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da
individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo
(regime) da pena.

4. Habeas corpus não conhecido." (HC 617.272/SP, Quinta
Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe 11/12/2020, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4°,
DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4 o ,
da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons

antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa
nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser
dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com
menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não
faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato
isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da
mencionada lei federal.

2. No caso, a instância ordinária - dentro do seu livre
convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos que
evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em
questão (declaração do próprio réu, quantidade considerável de
drogas, variedade de substâncias, além da apreensão de duas balanças
de precisão) não se compatibilizariam com a posição de um pequeno
traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e
anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de
drogas, de maneira que não há como ser reconhecida a incidência do
redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.

3.  Agravo regimental não provido." (AgRg no HC
614.309/MG, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe
10/12/2020, grifei)

Lado outro, no que pertine ao pleito de abrandamento do regime inicial
para cumprimento da pena , apenas no que se refere ao paciente WAGNER, ressai dos
autos que o eg. Tribunal a quo , no julgamento da apelação criminal, manteve a pena-
base no mínimo legal e fixou o regime inicial fechado com supedâneo nos maus
antecedentes e reincidência dos corréus, consoante o seguinte excerto do voto condutor
do v. acórdão reprochado, no que interesse ao ponto, verbis :

"Importa registrar, ainda, não ser o caso ora em exame isolado na vida do
acusado Helerson, que está a responder a seis processos outros, pela prática anterior de
homicídio triplamente