Informações do processo 2020/0316002-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de
São Paulo em favor de LUIZ FERNANDO MARTINS contra acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em execução n. 0005503-
26.2020.8.26.0026).

Consta dos autos que o Juízo das Execuções Criminais indeferiu pedido de
retificação do cálculo de penas para fins de progressão de regime, considerando o lapso
temporal de 3/5 (60%), por ser o réu reincidente (e-STJ fls. 37/39).

Inconformada, a defesa interpôs agravo em execução perante a Corte estadual,
pugnando, dentre outros argumentos, pela retificação do cálculo de penas do sentenciado.

O Tribunal, contudo, negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte
ementa (e-STJ fl. 42):

Agravo em Execução Penal - Cálculo de penas - Progressão de regime
prisional - Exigência do percentual de 60% da pena - Cumprimento de pena
por crime de tráfico de drogas - Sentenciado reincidente em decorrência de
anterior condenação por crime comum - Pleito de incidência do percentual de
40% para o cálculo do benefício por não se tratar de reincidência específica -
Correto afastamento Suficiência da caracterização da reincidência,
independentemente de ser específica - Inexistência de distinção pela lei -
Legislação vigente ao tempo do fato e atual que preveem requisito temporal
equivalente para a progressão de regime - Decisão mantida - Recurso
desprovido.

(Agravo de Execução Penal n° 0005503-26.2020.8.26.0026, Rel. Des.
JuSCELINO BATISTA, 8 a Câmara de Direito Criminal do TJ/SP, unânime,
julgado em 20/11/2020)

Nesta impetração, a Defensoria Pública sustenta que a Nova Lei, ao inserir o
inciso VII no artigo 112 da LEP, estabeleceu o lapso de 60% (sessenta por cento) ou 3/5
(três quintos) para quem é reincidente específico em crime hediondo ou assemelhado,
sendo que o paciente não é reincidente específico nesse tipo de delito e, como não houve
previsão expressa para a hipótese do reincidente que comete crime hediondo ou
equiparado, de forma específica, deve ser aplicado a ele a fração de 2/5 (dois quintos) ou
40% (quarenta por cento), tendo em vista a aplicação da lei mais benéfica.

Pede, assim, liminarmente e no mérito, a retificação do cálculo de penas para
constar o prazo de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional.

Às fls. 47/48, indeferi a liminar.

Instado a se manifestar sobre a controvérsia, o órgão do Ministério Público
Federal que atua perante esta Corte opinou pelo não conhecimento do writ, em parecer
assim ementado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. CRIME
HEDIONDO. REVOGAÇÃO DO § 2°, DO ART. 2°, DA LEI N.° 8.072/90
PELA LEI N.° 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). NOVA REDAÇÃO DO
ART. 112 DA LEP QUE EXIGE DOS CONDENADOS POR CRIME
HEDIONDO OU EQUIPARADO, O CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA,
CASO SEJAM PRIMÁRIOS EM CRIME HEDIONDO, E, 60% ÀQUELES
QUE OSTENTAREM REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. NOVATIO LEGIS IN
MELLIUS. APLICABILIDADE AOS CASOS EM TRAMITAÇÃO. PARECER
PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS, MAS PELA
CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, A FIM DE QUE SEJA
RECONHECIDA A NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 2/5 (40%) DA
PENA PARA PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DA
PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.

O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção
deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas
corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem,
de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a
utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante
de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder,
garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova
orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX

FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n.
113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ
28/2/2014.

Este é exatamente o caso dos autos, em que a presente impetração faz as vezes
de recurso próprio.

Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da
insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser
sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Busca a defesa do paciente o reconhecimento de seu direito a que seja
retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% (quarenta por cento)
para fins de progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, V, da Lei de
Execução Penal, com a redação da Lei n. 13.964/2019.

Sobre o tema, a Quinta Turma desta Corte vinha entendendo que, não obstante
a superveniência da Lei n. 13.964/2019 - Pacote Anticrime -, deveria ser mantida a
punição mais rigorosa aos reincidentes em crimes dolosos, independentemente de sua
natureza hedionda ou não, com lapso fracional maior para fins de progressão de regime.

Nesse sentido, a Quinta Turma do STJ decidiu em julgamento colegiado, ao
apreciar o HC n. 599.977/SP:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE
DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO.
PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS
BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no
sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado,
situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em
homenagem ao princípio da ampla defesa.

II - A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar
que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-
se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração
isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais
diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ.

III - No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou que fosse
observada a porcentagem de 60 %, em razão da prática de crime hediondo,
para o reincidente (ainda que não específico) - tal qual já acontecia na

legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a
progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5).

IV - No mesmo sentido, as decisões recentes: HC 607506, Quinta Turma, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje 01/09/2020; e HC 596031, Sexta
Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Dje 27/08/2020.

V - Assim, o v. acórdão combatido se encontra em conformidade com o
entendimento desta eg. Corte Superior de Justiça sobre a matéria, não
havendo que se falar, pois, em constrangimento ilegal.

Habeas corpus coletivo não conhecido.

(HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020).

Melhor refletindo sobre o tema, entretanto, não posso acolher, data venia,
interpretação extensiva configuradora de analogia in malam partem. Na esfera penal, a
legalidade/tipicidade é cerrada. Inviável, pois, o magistrado valer-se de uma lacuna da lei
para dar a pior interpretação do caso para o apenado.

Explico.

Em 24/12/2019 foi sancionada a Lei n. 13.964/19, conhecida como Lei do
Pacote Anticrime, que entrou em vigor em 23 de janeiro de 2020. Com a nova lei,
diversos dispositivos do Código Penal, do Código de Processo Penal e de outras leis
foram revogados, alterados ou acrescentados.

A exemplo, podemos citar a revogação expressa do art. 2°, § 2°, da Lei n.
8.072/90 pelo art. 19 da Lei n. 13.964/2019, passando a progressão de regime, na Lei de
Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/1984.

E, com a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal, a
sistemática foi modificada por completo, sendo introduzidos critérios e percentuais
distintos e específicos, a depender especialmente da natureza do crime.

Vejamos:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva
com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário:

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização
criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado:

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento
condicional.

§ 1° Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se
ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 2° A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre
motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor,
procedimento que também será adotado na concessão de livramento
condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos
nas normas vigentes.

[...]

§ 5° Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de tráfico de drogas previsto no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23
de agosto de 2006.

§ 6° O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de
liberdade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de
cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito
objetivo terá como base a pena remanescente.

Como se pode observar, a intenção do legislador foi manter os condenados
mais tempo no regime estabelecido para o início do cumprimento da pena. A novatio
legis insere dispositivos prejudiciais à situação jurídica do condenado, os quais somente
poderão ser aplicados aos crimes praticados após a sua entrada em vigor, em respeito ao
princípio da anterioridade (art. 5°, XL, CF e art. 1° do CP). Em se tratando, contudo, de
hipótese benéfica ao apenado, haverá a aplicação retroativa.

Veja, a propósito, as lições de HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e
GIANPAOLO POGGIO SMANIO:

No tocante aos crimes hediondos ou equiparados, a Lei 13.964/2019 também
criou novos patamares.

Se o apenado for primário e condenado a crime hediondo ou equiparado
(inciso V), o patamar para progressão de regime será de 40%; se for
primário e condenado a crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
o patamar de progressão será de 50% (inciso VI, a); se for reincidente

específico em crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, o patamar
de progressão será de 60% (inciso VII); e se for reincidente específico em
crime hediondo ou equiparado com resultado morte, o patamar de progressão
será de 70% (inciso VIII).

[...]

Interessante notar que, com relação ao reincidente em crime hediondo, a lei
nova é mais benéfica. Isso porque, pela redação antiga, bastaria que o
condenado fosse reincidente genérico para que se exigisse o cumprimento
de 3/5 da pena para a progressão de regime. Pela nova redação, dada pela
Lei 13.964/2019, especificamente no inciso VII do art. 112 da LEP, para
que se exija o cumprimento de 60% (que equivale aos antigos 3/5), faz-se
necessário que o apenado seja 'reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado', ou seja, reincidente específico em crime hediondo ou
equiparado .

(in Comentário ao Pacote Anticrime, págs. 182/183)

No mesmo diapasão, RENATO BRASILEIRO DE LIMA, esclarece:

(...) Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação
determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de
60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência
específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito
(...) Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado
irrecorrivelmente por um crime qualquer que vier a cometer novo delito,
dessa vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do
inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado (.) o patamar previsto no
inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo
(ou equiparado) em questão não tenha resultado morte (...)-

(in Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed. JusPodivm, 2020,
pág. 394).

Confira-se, ainda, a ponderação do Prof. PAULO QUEIROZ, com sua clareza
meridiana:

A lei dá nova redação ao art. 112 da LEP, para estabelecer novos critérios
para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o
emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte
etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%, tornando a progressão mais
complexa.

Os novos parâmetros vão retroagir ou não conforme sejam mais ou menos
favoráveis ao condenado, segundo as circunstâncias do caso concreto
(princípio da irretroatividade da lei penal).

[...]

Como veremos, a lei é omissa quanto a várias questões, as quais devem ser
resolvidas com base nos princípios da legalidade das penas, da
irretroatividade e in dubio pro reo, de modo a prevalecer a solução mais
favorável ao condenado .

3) Crime hediondos e equiparados etc .

Nos crimes hediondos e equiparados (Lei n° 8.072/90), os novos parâmetros

para a progressão são os seguintes: a) 40%, para o réu primário e 60% para
o reincidente em crime hediondo ou equiparado ; b) 50%, para o réu
primário e 70% para o reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado morte , vedado o livramento condicional em ambos os casos.

Aqui vale, mutatis

Distribuição automática em 25/11/2020 às 12:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR