Informações do processo 2020/0316005-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

EMENTA

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME.
ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984 COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS
PELA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO OU EQUIPARADO. REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DO CALCULO DE PENAS. APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40%
(QUARENTA POR CENTO) DA PENA. PROCEDÊNCIA. ORDEM DE HABEAS
CORPUS CONCEDIDA.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de JEFERSON
NAOTO THEODORO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido
no Agravo de Execução Penal n. 0006225-60.2020.8.26.0026.

Consta dos autos que o Juízo das Execuções Penais indeferiu o requerimento
formulado pelo Paciente para retificação de cálculo de penas para aplicação do percentual de
40% (quarenta por cento) de cumprimento da pena para a concessão de progressão de regime,
conforme previsto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984 (fls. 41-43).

Ressalte-se que o Recluso foi anteriormente sentenciado pela prática de crime
comum e, posteriormente, foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
sendo, assim, reincidente genérico.

Inconformado, o Apenado interpôs agravo em execução penal, que foi desprovido
pelo Colegiado estadual (fls. 44-48).

Neste writ, a Impetrante sustenta, em suma, que o Paciente não é reincidente em
crime hediondo ou equiparado, fazendo jus, portanto, ao percentual de 40% (quarenta por cento)
previsto no art. 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais.

Nesse sentido, aduz que o lapso temporal correspondente a 60% (sessenta por cento)
de cumprimento da pena, constante no art. 112, inciso VII, da LEP, é aplicável tão somente na

hipótese de reincidência específica na prática de crime hediondo ou equiparado.

Requer a retificação do cálculo de penas do Paciente, para aplicação do lapso de 40%
para progressão de regime.

Foram prestadas informações às fls. 58-60.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 73-78, opinando pelo não
conhecimento da impetração.

É o relatório. Decido.

Com o advento da Lei n. 13.964/2019, o sistema progressivo de regime prisional
passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo.

Antes da vigência do mencionado regramento, o art. 112 da Lei de Execução Penal
previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime
anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os
condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.°, § 2.°, estabelecia as
frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).

Acerca da fração necessária para a progressão de regime dos condenados por crimes
hediondos, esta Corte Superior firmou o entendimento de que a interpretação cabível para o art.
2.°, § 2.°, da Lei n. 8.072/1990 (redação dada pela Lei n. 11.464, de 28/03/2007) era a de que, no
caso de condenação por crime hediondo ou equiparado, seria necessário, para a progressão de
regime prisional, o cumprimento de 2/5 da pena se o apenado fosse primário, e de 3/5 do total da
pena, se reincidente, sendo irrelevante se a reincidência fosse específica ou não.

Nesse sentido:

"EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME
HEDIONDO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR LESÕES CORPORAIS.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 APENAS AO REINCIDENTE ESPECÍFICO.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO
DESPROVIDO.

I - Pretende o agravante o reconhecimento da ilegalidade do v. acórdão
vergastado, o qual reconheceu que, para a progressão ao regime semiaberto, é
necessário o cumprimento de 3/5 da pena, tendo em vista a existência de duas
condenações (crime de lesão corporal e tráfico), sob o argumento de que apenas o
reincidente específico em crime hediondo deverá cumprir 3/5 (três quintos) da pena
que lhe foi imposta para poder progredir de regime prisional.

II - Contudo, não há reparos a serem feitos aos pronunciamentos das
instâncias ordinárias, pois, no tocante à reincidência indicada no § 2° do artigo 2°
da Lei dos Crimes Hediondos, não se exige 'que o sentenciado seja reincidente
específico em crimes hediondos ou equiparados. O conceito de reincidência referido
no art. 2o, § 2o, da Lei n° 8.072/90, com redação dada pela Lei n° 11.464/2007, é o
do art. 63 do CP (reincidência genérica)' (JESUS, Damásio de. Código de Processo
Penal Anotado. 23 a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.729). Precedentes.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC 56.240/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 17/08/2015;
sem grifos no original.)

Contudo, com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, os lapsos temporais

necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de
Execução Penal, cujo teor é o seguinte:

"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada
pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado
; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado:

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento
condicional."

No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática de crime hediondo, mas
reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual,
diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de
maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu
primário.

Assim, ao contrário do que entenderam as instâncias ordinárias, não há como se
aplicar a fração de 3/5 (três quintos), correspondente a 60% (sessenta por cento), para a
progressão de regime do Paciente, tendo em vista que, de acordo com a literalidade do inciso VII
do art. 112 da Lei de Execução Penal, tal fração somente é aplicável a agentes que sejam
reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não corresponde à situação dos
autos.

Com efeito, na hipótese em exame, o Paciente alcançará o lapso temporal para a
progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da
reprimenda, segundo o disposto no art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984.

Esse é o entendimento das Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME.
PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE
EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE

ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO.
INAPLICABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE SIMPLES. INCIDÊNCIA DO
PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA LEI. NORMA MAIS
BENÉFICA. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de
que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência
seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão
de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por
crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no
HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

2. Porém, com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote
Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2°,
§2° da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a
reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos
lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de
Execução Penal.

3. No caso dos autos, o paciente, que não é primário, não se enquadra nos
exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que
não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso
reconhecer que, diante das duas situações, em obediência ao princípio do favor rei,
ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do
percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de
progressão de regime.

4. Habeas corpus concedido." (HC 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE
REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS.
REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (FURTO QUALIFICADO). HIPÓTESE
NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAN PARTEM.
CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do
habeas corpus , passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for
passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de
concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser
irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação
da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as
condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação
da Lei 8.072/90. Precedentes.

3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi
revogado expressamente o art. 2°, §2°, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n.
13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser
regida pela Lei n. 7.210/84.

4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por
completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos
para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.

5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo
sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo
crime de furto qualificado (delito comum). Para tal hipótese, inexiste na novatio
legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os

percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.

6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para
prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in
bonam partem . Princípios aplicáveis: Legalidade das penas, Retroatividade
benéfica e in dubio pro reo. - A lei penal deve ser interpretada restritivamente
quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt
amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código
Penal, v. I, t.I, p. 86.

Doutrina: HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e GIANPAOLO
POGGIO SMANIO, Comentário ao Pacote Anticrime, Ed. Atlas, 2020; RENATO
BRASILEIRO DE LIMA. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19, Ed.
JusPodium, 2020; PAULO QUEIROZ, A nova progressão de regime - Lei
13.964/2019, https://www.pauloqueiroz.net ; ROGÉRIO SANCHES CUNHA, Pacote
Anticrime: Lei n. 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP.
Salvador: Editora JusPodvim, 2020; e PEDRO TENÓRIO SOARES VIEIRA
TAVARES e ESTÁCIO LUIZ GAMA LIMA NETTO; NETTO LIMA, Pacote
Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020.

Precedentes: HC n 581.315/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR e HC
n. 607.190/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, ambos julgados
em 06/10/2020.

7. Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício para que
se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância,
quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de
liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave." (AgRg no HC
613.268/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020.)

Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus para determinar que a
transferência do Paciente para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, o
cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena a que foi condenado, conforme previsto no
art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 12 de fevereiro de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora