Informações do processo 2020/0316646-8

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido
liminar, impetrado em benefício de PEDRO FARIA NETO contra o v. acórdão proferido
pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação
Criminal n. 1500035-47.2019.8.26.0315.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 (cinco)
anos de reclusão, em regime inicial fechado , mais o pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no piso legal, como incurso no art. 33, caput , da Lei n° 11.343/2006.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de
origem, o qual negou provimento ao apelo em v. acórdão com a seguinte ementa:

“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO (COCAÍNA)
ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DA PENA, SUBSTITUIÇÃO POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME MAIS BRANDO
IMPOSSIBILIDADE CONFISSÃO EM JUÍZO CORROBORADA
PELOS RELATOS COLHIDOS EM CONTRADITÓRIO
CONDENAÇÃO BEM LANÇADA PENA FIXADA COM CRITÉRIO
CONFISSÃO QUANTO AO TRÁFICO RÉU PRIMÁRIO, MAS COM
PASSAGEM ANTERIOR PELA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE
DEDICAÇÃO AO NEFASTO COMÉRCIO DEMONSTRADA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO AFASTADA REGIME FECHADO NECESSÁRIO
RECURSO DESPROVIDO." (fl. 32)

Daí o presente habeas corpus , no qual o impetrante se insurge contra a

dosimetria da pena.

Nesse sentido, postula o reconhecimento da causa especial de diminuição do
art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, alegando que não houve justificação adequada a ensejar
a não aplicação da redutora.

Aduz, ainda, que o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado com base
na gravidade abstrata do delito, em patente violação às Súmulas n. 718 e 719 do Supremo
Tribunal Federal e 440 desta Corte Superior.

Requer, ao final, a concessão da ordem para que incida o privilégio descrito no
parágrafo 4°, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime
prisional, e a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos (fls. 3-
17)

Liminar indeferida às fls. 44-45.

As informações foram prestadas às fls. 50-52 e 57-73.

O Ministério Público Federal, às fls. 74-81, manifestou-se pelo não
conhecimento do writ, em parecer com a seguinte ementa:

“PENAL E LEGISLAÇÃO ESPECIAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS
EPROVAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
LEGAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA
DEATO INFRACIONAL. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL.
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO CONCRETA.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não deve ser
conhecido o habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso,
cabendo, porém, a verificação da existência de flagrante ilegalidade
que justifique a concessão da ordem, de ofício.

2. A conclusão, com base nas circunstâncias fáticas do delito
e nos demais elementos concretos dos autos, de que a agente dedicava-
se à atividade criminosa, impossibilita seu reexame em sede de habeas
corpus, em razão da sua natureza mandamental, de cognição sumária.

3. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o
registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do
tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a
práticas criminosas. Precedentes.

4. A fixação do regime fechado, em razão da natureza do

entorpecente apreendido, bem como das circunstâncias do delito,
atende ao disposto na Lei de Drogas e no Código Penal.

5. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus."

É o relatório.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração
de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício.

Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus .

Inicialmente , cumpre esclarecer que o Regimento Interno deste Superior
Tribunal de Justiça, em seu art. 34, XVIII, "b", dispõe que o relator pode decidir
monocraticamente para "negar provimento ao recurso ou pedido que for contrário a
tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento
firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante sobre
o tema ".

Não por outro motivo, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, em
16/3/2016, editou a Súmula n. 568, segundo a qual " o relator, monocraticamente e no
Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando
houver entendimento dominante acerca do tema ."

Pois bem.

No tocante a alegação de que o paciente faz jus ao reconhecimento do tráfico
privilegiado , transcrevo, a fim de delimitar a quaestio , os seguintes trechos do voto
condutor do v. acórdão impugnado:

"Passa-se ao exame da dosimetria penal aplicada.

Nenhum reparo a ser feito.

Não obstante a natureza dos entorpecentes apreendidos, a pena-base foi
fixada no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos)

dias-multa.

Não foram observados os artigos 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei n o 11.343/2006.

Sem reclamo ministerial, assim permanece.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, mas a pena não pode ser
reduzida aquém do mínimo legal Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase deve ser afastada a incidência da causa de diminuição de
pena prevista no § 4 o do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006.

O benefício legal é destinado apenas a casos excepcionais, ao agente
primário que ostenta bons antecedentes, que não se dedica às atividades criminosas e
não integra organização criminosa . Nas palavras de GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
é destinado apenas ao traficante neófito, novato, o “traficante de primeira viagem" (Leis
Penais Especiais, RT, 2 a edição, 2007, p. 330).

Não é o caso dos autos.

PEDRO não demonstrou ganhos lícitos que lhe permitissem a sobrevivência.
Ao contrário, admitiu exercer o tráfico há alguns meses .

Afora isso, após receberem denúncia anônima acerca do tráfico de drogas
exercido por um indivíduo chamado “Pedro", os agentes da lei o surpreenderam em
local já conhecido como ponto de venda no exato momento que atendia a usuários .

Ora, todos sabem que para que se possa praticar qualquer das condutas
previstas na cabeça do artigo33 da Lei nJ 11.343/06 não é suficiente a mera
predisposição do agente para tanto.

Não se consegue droga em grande quantidade, no atacado, em qualquer
lugar. Também, não se pode efetuar a venda de entorpecentes em qualquer lugar, a
menos que sob a autorização da organização criminosa que controla a atividade na
região em que se pretende exercer o comércio ilícito. Caso contrario, o aventureiro
sofrerá represarias.

Notório, também, que a atividade do tráfico de drogas assumiu características
de negócio, sendo hoje a principal fonte de renda de diversas fileiras do crime
organizado.

Assim, a prática de uma das condutas previstas no tipo penal do delito de
tráfico de entorpecentes é, em regra, parte de uma atividade empresarial (ilícita) estável
e permanente, sendo claro que, os responsáveis pela organização da atividade, por certo,
não confiariam a execução de uma das fases necessárias para a consecução do objetivo
final da atividade, produção, transporte, embalagem, acondicionamento ou a venda ao
consumidor final, a pessoa que não goze de sua confiança, ou seja, possua com eles
estreito vínculo.

Portanto, diante das peculiaridades do caso em apreço, restou demonstrada a
“dedicação à atividade criminosa".

[...]

Não bastasse isso, processo perante o Juízo da Infância e Juventude não
caracteriza maus antecedentes, mas pode caracterizar a dedicação do réu às atividades
criminosas desde longa data e afastar a aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n°
11.343/2006.

[...]

Fica, assim, extirpada a redução.

A pena permanece em 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal.

O quantum de pena não permite a substituição por brandas alternativas." (fls.
36-40 - grifei).

Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação
concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado , lastreada no fato de o
paciente ter sido preso em local conhecido como ponto de comércio ilícito de drogas,
bem como ter ele confessado que vinha comercializado o entorpecente há alguns
meses , bem como pelo fato de que “o réu está embrenhado no crime, já que respondeu
por ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecentes, quando era adolescente" ,
conforme destacou o d. sentenciante (fl. 29), elementos aptos a justificar o afastamento
da redutora do art. 33, parágrafo 4°, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o
paciente se dedicava às atividades criminosas.

Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as
Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a
evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a
incidência do redutor previsto no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (AgRg no HC
528.444/DF, Quinta Turma , Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz , DJe 19/11/2019).

Ademais, qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada,
demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos
lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

Sobre o tema:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. ART. 33, C/C O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI
11.343/2006. PACIENTE CONDENADA À PENA CORPORAL DE 5
ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL
SEMIABERTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO
NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS
CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE A
PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a

Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização
crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela
via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da
ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33,
§ 4°, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário,
de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem
integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de
1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do
caso concreto.

- Na espécie, infere-se que o Tribunal de origem conferiu
legalidade ao não reconhecimento do privilégio, ao fundamentar que a
atividade da paciente não se esgotou no ato em que foi flagrada,
destacando que, apesar da apreensão de pequena quantidade de droga,
a própria acusada confessou a dedicação ao tráfico há cerca de dois
meses e o policial que participou do flagrante declarou que existem
várias denúncias dando conta do envolvimento da ora paciente no
comércio ilícito na localidade.

- Logo, tendo havido fundamentação concreta, pelo
Tribunal local, ao não aplicar o redutor previsto no § 4° do art. 33 da
Lei n. 11.343/2006, concluo que, para entender de modo diverso,
afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedica às atividades
criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-
probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como
cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição
sumária. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido." (HC 401.704/ES, Quinta
Turma , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 01/08/2017).

Quanto ao regime inicial para o crime de tráfico de drogas , importante
consignar que o col. Supremo Tribunal Federal , por ocasião do julgamento do HC n.
111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli , DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do §1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n.
11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e equiparados.

Seguindo tal orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual,
independentemente da hediondez do crime, o julgador deve observar o disposto no art.
33, §§ 2° e 3°, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, quando da fixação do regime inicial
de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Assim, o deferimento do regime semiaberto se dá desde que preenchidos os
requisitos constantes do art. 33, § 2°, 'b', e § 3°, c/c o art. 59 do Código Penal, quais
sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período superior a 4 (quatro) anos
e não excedente a 8 (oito), bem como a inexistência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis .

Assentada tal premissa, no presente julgado , constata-se que a pena-base foi
fixada no mínimo legal , pois consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais. Além
disso, o paciente é primário e a pena não excede oito anos.

Dessarte, não tendo sido apresentada nenhuma razão concreta para o
agravamento do regime, a não ser a hediondez do