Informações do processo 2020/0311280-1

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de RAFAEL DONIZETE
PANDOLPHO, impugnando acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que negou
provimento à Apelação Criminal n. 0001884-32.2012.8.26.0588, mantendo, assim,
sentença que condenara o paciente à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial
fechado, assim como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao art.
33, caput, da Lei 11.343/2006.

Na presente impetração, a defesa sustenta, em síntese:

1 - a nulidade da sentença condenatória, por cerceamento de defesa, tendo em
conta que foi indeferido, pelo Juízo de 1° grau, o pedido de realização de exame médico
para o fim de se apurar a dependência química do paciente.

2 - a aplicabilidade, ao caso do paciente, da causa de diminuição de pena
prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006.

3 - a possibilidade de redução da pena do paciente na forma do art. 29, I, do
Código Penal (participação de menor importância), dado que “a prova produzida nos
autos demonstra que o ora paciente apenas fez uso de parte da cocaína (trouxinha) com o
peso de 1,6 gramas, sendo que o entorpecente encontrado da mochila do acusado Flávio
Henrique Freire, foi por este confessado que lhe pertencia e que Rafael Donizete
Pandolpho, não tinha conhecimento de tal entorpecente" (e-STJ fl. 6).

4 - a necessidade de reavaliação da prisão preventiva do paciente, ocorrida em
07/05/2019.

Ao final, pede seja concedida a ordem, “decretando-se a anulação do processo
em razão do cerceamento de defesa não permitindo a realização da prova de dependência
física ou psíquica, devidamente requerida e reiterada, diante da confissão do paciente por
ser usuário de entorpecente e que a pequena quantidade de 1,6 gramas de cocaína era para
consumo, como de fato já havia consumido parte da droga e, de outra forma, em razão da
não justificação do quantum da pena aplicada e pela não aplicação da minorante da pena
prevista no parágrafo 4° do Artigo 33 da Lei de Drogas, em se tratando de réu primário,
de bons antecedentes e não havendo prova de que participa ou dedica-se ao crime, requer
a V.Exas., seja reconhecido o direito do paciente em obter a diminuição da pena para o
patamar de um ano e oito meses, com o direito de cumprir a pena em regime aberto ou
substituição de pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos" (e-STJ fl. 9).

Não houve pedido liminar.

Instado a se manifestar sobre a controvérsia, o órgão do Ministério Público
Federal que atua perante esta Corte opinou pelo não conhecimento do writ, em parecer
assim ementado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO
DE DROGAS. IDÊNTICA PRETENSÃO QUANTO À DOSIMETRIA DA
PENA APRESENTADA NO HC n° 310.180/SP. ARGUIÇÃO DE NULIDADE.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO
DO PEDIDO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. Parecer pelo não conhecimento do writ ou, se conhecido,
pela denegação da ordem.

O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção
deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas
corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem,
de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a
utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante
de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder,
garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova

orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX
FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n.
113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ
28/2/2014.

Este é exatamente o caso dos autos, em que a presente impetração faz as vezes
de revisão criminal.

Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da
insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser
sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Primeiramente, informações colhidas no endereço eletrônico do TJSP dão
conta de que a sentença penal condenatória já transitou em julgado (20/08/2014) - autos
n° 0001884-32.2012.8.26.0588 -, o que prejudica a análise do pedido de revogação da
prisão cautelar.

A informação é confirmada pela decisão proferida na Execução Penal n.
0004365-06.2019.8.26.0496, vista à e-STJ fl. 28, que homologa o cálculo da pena do
paciente.

Quanto ao alegado cerceamento de defesa por indeferimento de pedido de
realização do exame de dependência químico/toxicológico, verifico que a questão não foi
submetida a prévia deliberação pelo Tribunal de Justiça, posto que a apelação criminal se
restringiu a pleitear “a) a desclassificação para a figura prevista no artigo 28 da Lei de
Drogas; b) a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4° do artigo 33 do mesmo
estatuto; c) a substituição das privativas de liberdade por restritivas de direito" (e-STJ fl.
16).

Isso, por si só, já obstaria o conhecimento do pedido, sob pena de indevida
supressão de instância.

Ainda que assim não fosse, é sabido que o art. 400, § 1°, do Código de
Processo Penal, autoriza ao Magistrado indeferir as provas que considerar irrelevantes,
impertinentes ou protelatórias, uma vez que é ele o destinatário da prova.

Ora, no caso concreto, ao receber a denúncia, o Juízo de 1° grau indeferiu o
referido pleito, ao fundamento de que a mera alusão ao uso de drogas pelo paciente não é

suficiente para justificar a realização da perícia toxicológica, não havendo fundadas
razões que levassem a crer que o paciente padecesse de situação de dependência e/ou
incapacidade que o impossibilitasse de entender o caráter ilícito do fato ou de se
determinar de acordo com esse entendimento.

Eis o trecho da decisão que tratou da questão:

“[...] Ademais, o fato de os réus alegarem, genericamente, sem maiores
detalhes, serem usuários de cocaína, não leva, necessariamente, à
obrigatoriedade de realização do exame, que só se justifica quando existem
fundadas razões de situação de dependência e/ou incapacidade de
entenderem o caráter ilícito do fato ou de se determinarem de acordo com
esse entendimento, razão pela qual, indefiro o pedido de instauração de
incidente de insanidade mental [...]".

(e-STJ, fl. 42).

Com efeito, o indeferimento do pedido da defesa está amparado em
fundamentação idônea, ante a ausência de elementos indicativos de que o paciente não
tinha condições de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com
esse entendimento. Assim, não há falar em cerceamento de defesa, porquanto evidenciada
a desnecessidade da realização do exame de dependência toxicológica.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.
INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL POR DEPENDÊNCIA
TOXICOLÓGICA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS NECESSÁRIOS. PRISÃO
DOMICILIAR. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. AGRAVOIMPROVIDO.

1. A realização do exame de insanidade mental não é automática ou
obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do
acusado para o seu deferimento. Ademais, a alegação de dependência
química de substâncias entorpecentes do paciente não implica
obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de
sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do
Magistrado (RHC 88.626/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe de 14/11/2017).

2. O pleito de regime domiciliar sob a perspectiva da pandemia da Covid-19 e
da Recomendação 62/CNJ não foi apreciada pela instância inferior, o que
implica o não conhecimento da matéria junto a esta Corte Superior, sob pena
de indevida supressão de instância.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 610.070/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) - negritei.

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO
DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA PENAL TRANSITADA

EM JULGADO. PREJUDICIALIDADE. EXAME DE DEPENDÊNCIA
TOXICOLÓGICO. INDEFERIMENTO DE PROVA. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MOTIVADA. PENA-BASE
ELEVADA EM 1/5 (UM QUINTO). QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA
APREENDIDA E MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DO REGIME
FECHADO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
INEXISTENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

3. O art. 400, § 1°, do Código de Processo Penal, autoriza ao Magistrado
indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou
protelatórias, uma vez que é ele o destinatário da prova. No caso dos autos,
negativa de instauração do incidente de dependência toxicológica foi
devidamente motivada, o que afasta o apontado constrangimento ilegal.

4. Ademais, "as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e
provas, concluíram que o acervo probatório era suficiente para embasar a
negativa do exame de dependência toxicológica. Para modificar tal conclusão
seria necessário o aprofundado exame do conteúdo da ação penal,
providência que, sabidamente, é inviável na via estreita do habeas corpus."
(HC 521.812/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado
em 01/10/2019, DJe 11/10/2019)

(...)

8. Habeas corpus não conhecido.

(HC 590.360/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO. EXAME TOXICOLÓGICO. INDEFERIMENTO MOTIVADO.
POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA.
ELEVAÇÃO. FUNDAMENTO IDÔNEO. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADE CRIMINOSA. AFASTAMENTO DA MINORANTE
JUSTIFICADO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. "A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do
paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico,
ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade
motivada do Magistrado (RHC 88.626/DF, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe de
14/11/2017)" (AgRg no HC 484.526/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 2/4/2019).

2. No caso, as instâncias ordinárias motivadamente indeferiram a realização
de exame toxicológico, o que afasta o alegado cerceamento de defesa.

(...)

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1.454.674/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 02/08/2019)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REALIZAÇÃO DE
EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. INDEFERIMENTO
MOTIVADO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA. INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO. APLICAÇÃO DO ART. 400
DO CPP. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. PREPONDERÂNCIA SOBRE O
DA ESPECIALIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. (...).

2. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do
requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes
ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente
justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. (HC
352.390/DF, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe
178/2016).

3. No caso, o pleito formulado pela defesa, com relação ao exame de
dependência toxicológica, foi motivadamente indeferido, porquanto não se
reputou haver suficiente comprovação de comprometimento da higidez
mental do investigado ou de acometimento por doença patológica.

4. "A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do
paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico,
ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade
motivada do Magistrado" (HC 336.811/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 178/2016).

5. O Superior Tribunal de Justiça, ao acompanhar o entendimento firmado
pela Suprema Corte, no julgamento do HC n. 127.900/AM, de relatoria do
Ministro DIAS TOFFOLI, tem decidido que "o rito processual para o
interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os
procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei 11.719/2008, que
deu nova redação ao art. 400 do CP, prepondera sobre as disposições em
sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais
benéfica ao acusado. Em razão da modulação dos efeitos da decisão, a nova
compreensão somente é aplicada aos processos em que a instrução não tenha
se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento (11/3/2016)" (HC
390.707/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
14/11/2017, DJe 24/11/2017).

6. Hipótese em que é de rigor o reconhecimento da nulidade processual por
cerceamento de defesa, pois o Juízo de primeiro grau determinou o
interrogatório judicial como primeiro ato a ser praticado na audiência de
instrução e julgamento, realizada no dia 3/10/2017, portanto, em data
posterior à publicação da referida ata daquele julgamento (11/3/2016).
Ademais, a referida nulidade e o prejuízo dela decorrente foram questionados
pela defesa, em tempo oportuno, em sede de alegações finais.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para anular a
ação penal a partir da audiência de instrução e julgamento, determinando
que o interrogatório do paciente seja o último ato da instrução, em
observância ao art. 400 do CPP.

(HC 446.698/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019)

Não há, portanto, constrangimento ilegal no ponto.

Do pedido de aplicação do redutor do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006

No particular, como bem observou o parecer ministerial, verifica-se que a
defesa já impetrou perante esta Corte o HC n. 310.180/SP, em favor do paciente
RAFAEL DONIZETE PANDOLPHO, no qual apresentou as mesmas alegações
deduzidas nestes autos quanto à dosimetria da pena, impugnando o mesmo acórdão do
TJ-SP.

Tem-se, assim, que a prestação jurisdicional devida a respeito do tema já foi
ofertada por esta Corte, em julgado assim ementado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PACIENTE
CONDENADO À PENA DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME
FECHADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006.
INVIABILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUE
JUSTIFICA O NÃO RECONHECIMENTO. REPRIMENDA MANTIDA.
PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL PREJUDICADO.
PLEITO DE READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA, POIS NÃO APRECIADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas
corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se
analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se
conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação