Informações do processo 2020/0258117-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO AO
TRÁFICO. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE NÃO DECLINARAM OBJETIVA
E CONCRETAMENTE O DOLO DE ASSOCIAÇÃO DE FORMA ESTÁVEL E
PERMANENTE E COM A FINALIDADE DA PRÁTICA DO CRIME DE
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO NÃO
INDICADO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA QUE TIPIFICARA A
CONDUTA NO ART. 37, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO CONHECIDO
PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por DOUGLAS GONÇALVES DOS SANTOS contra
a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que inadmitiu recurso especial
fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, manifestado contra
o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 0420488-44.2016.8.19.0001.

Consta dos autos que o Agravante foi condenado, como incurso nas sanções do art.

37, da Lei n. 11.343/2006, às reprimendas de 2 (dois) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-
multa, em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas
restritivas de direitos. Na mesma ocasião, foi absolvido quanto ao delito do art. 33, caput, da
mesma Lei, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Houve interposição de apelação da Defesa e da Acusação. O Tribunal de origem
negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao apelo ministerial, a fim de
condenar o Agravante pela prática do delito previsto no art. 35, da Lei n. 11.343/2006,
redimensionando a pena para 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa. O acórdão
ficou assim ementado (fl. 309):

"APELAÇÃO. Artigo 37 da Lei n. 11.343/06. Sentença condenatória. Apelo
ministerial. Pleito de condenação do agente por violação ao artigo 35 da Lei n.
11.343/06 e fixação do regime fechado. Recuso defensivo. Pleito de absolvição.
Autoria e materialidade plenamente comprovadas. Nenhuma irregularidade se
verifica na atuação dos agentes públicos responsáveis pela prisão em flagrante,
sendo seus depoimentos inequívocos quanto à responsabilidade do réu pela prática

do delito de associação para o tráfico. As provas dos autos confirmam que o réu
não era um simples colaborador, e sim integrante da organização criminosa que
comanda o tráfico da localidade, exercendo as funções de traficante e 'radinho',
restando demonstrada sua associação ao grupo criminoso. Penas-base fixadas no
mínimo legal e concretizadas no patamar inicial. Mantida a substituição da pena
corporal por penas restritivas de direitos e o regime prisional aberto. Provimento
parcial do recurso ministerial e desprovimento do apelo defensivo."

Nas razões do recurso especial, aduz a Defesa, em síntese, o malferimento ao art. 37,
da Lei de Drogas, a fim de que seja desclassificada a conduta do Agravante de associação para o
tráfico para o delito de colaboração ao tráfico de drogas. A esse respeito, afirma que o
fundamento da condenação seria inidôneo, pois o Acusado foi condenado apenas pelo fato de
estar portando um rádio transmissor e que para uma condenação pela prática do crime do art. 35,
da Lei n. 11.343/2006 precisa de comprovar a estabilidade e permanência, elementos que não se
encontram nos autos. Por tal motivo, requer o restabelecimento da sentença.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 338-343). Inadmitido o recurso de origem (fl.

345-349), adveio o presente agravo (fls. 358-364). Contraminuta às fls. 367-369.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo em recurso
especial (fls. 389-391).

É o relatório.

Decido.

Evidenciada a viabilidade do agravo, prossegue-se na análise do recurso especial.

Inicialmente, registra-se que, na peça acusatória, o Acusado foi o único denunciado.

O Julgador singular, ao desclassificar a conduta de associação ao tráfico, imputada na
denúncia, para o delito de colaboração com o tráfico de drogas, trouxe os seguintes fundamentos
(fls. 198-200; sem grifos no original):

" Finda a instrução criminal, entendo que os fatos narrados na denúncia
restaram parcialmente comprovados. Contudo, em que pese a capitulação jurídica
apontada na denúncia, tanto a narrativa quanto a prova produzida nos autos
indicam que o acusado colaborou com traficantes da Comunidade da Cajueiro na
qualidade de 'radinho', o que tipifica a sua conduta no artigo 37 da Lei 11343/06,
conforme será demonstrado.

A existência da prática delituosa restou comprovada pelo auto de apreensão
da fl. 14 e laudo de exame de material às fls. 67/68 que descrevem a apreensão de
um rádio comunicador, bem como, pelas informações prestadas em sede policial e
depoimentos colhidos em juízo.

Após a instrução probatória, realizada sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa, tampouco se estabeleceu controvérsia acerca da autoria do delito em
exame pelo acusado, notadamente diante da prova oral produzida.

O Policial Militar Jose Alipio de Andrade Neto, ouvido em Juízo, confirmou
os fatos narrados na denúncia. Disse que, no dia dos fatos, durante uma operação
na Comunidade do Cajueiro, juntamente com seu colega de farda, procedeu até um
beco e teve a atenção voltada para o réu, pois o viu com um radiocomunicador nas
mãos, ocasião em que procederam com a abordagem e revista. Esclareceu que o
local em que o acusado foi encontrado era um ponto em que, rotineiramente,
policiais eram recebidos a tiros. Informou que a revista foi realizada pelo seu
colega de farda, confirmando o rádio em posse do acusado. Relatou que havia uma

mochila com material entorpecente próximo ao réu, mas não sabe dizer o local em
que foi encontrada, sendo certo que não estava nas costas do acusado. Declarou
que prestou muita atenção nas mãos do réu para não confundir o rádio com arma
de fogo.

O policial militar Raphael da Costa Gama, ouvido em Juízo, também
confirmou os fatos. Disse que estava realizando operação da Comunidade da
Cajueiro quando se dirigiu, com o seu colega de farda, até um beco conhecido como
ponto de visualização do tráfico, local em que os elementos ficam monitorado as
viaturas e as facções. Relatou que o réu estava nesse local e foi visto com um rádio
nas mãos. Acrescentou que procederam com a abordagem ao réu, mas não viu arma
de fogo em seu poder. Afirmou que não viu mais nada com o réu, apenas o rádio e
que a sacola com material entorpecente e a arma de fogo foi encontrada em local
próximo à abordagem do acusado.

[...]

As circunstâncias da prisão do réu, o local e o radiotransmissor
apreendidos não deixam dúvidas de que o acusado colaborava com a atividade do
tráfico de drogas na qualidade de informante, comprovando a prática da conduta
descrita no artigo 37 da 11343/06. Assim, em que pese a denúncia ter imputado ao
acusado a conduta do artigo 35 da Lei 11343/06, nenhuma prova foi produzida
nos autos no sentido de que o acusado mantinha uma relação de estabilidade e
permanência com a associação criminosa que domina o local . A princípio, o
acusado agiria apenas corno colaborador, fornecendo informações estratégicas
para o exercício da traficância, o que justifica a tipificação do artigo 37 da Lei
11343/06. "

Já no julgamento da apelação, a Corte local, deu parcial provimento ao apelo
ministerial, a fim de condenar o Acusado pelo delito do art. 35, da Lei de Entorpecentes.
Confira-se (fls. 312-313; sem grifos no original):

"A autoria relativamente ao delito de associação para o tráfico ficou
claramente comprovada nos depoimentos seguros e harmônicos dos policiais
militares, em ambas as fases da persecução criminal.

A prova oral foi colhida pelo sistema audiovisual.

O policial militar José Alípio de Andrade Neto declarou, em resumo, que
estavam na Comunidade do Cajueiro e, na localidade conhecida como 'Beco da 45',
onde normalmente os policiais são recebidos a tiros, teve a atenção voltada para o
acusado, tendo o visto com um radiotransmissor nas mãos, com o que procederam a
abordagem e apreenderam o rádio. Relatou que no momento da abordagem o
acusado tentou correr, mas foi detido. Revelou que havia uma mochila com material
entorpecente e uma pistola que foi encontrada próximo ao acusado, mas não soube
dizer em que local, esclarecendo que não estava nas costas do acusado. Asseverou
que prestou muita atenção nas mãos do acusado para confundir o rádio com arma
de fogo. Afirmou que pouco adiante do acusado, houve uma correria no local onde
há 'boca de fumo'. Informou que a Comunidade Cajueiro é dominada pela facção
'Comando Vermelho'.

No mesmo sentido, tem-se o depoimento do policial militar Raphael da
Costa Gama, o qual corroborou integralmente as declarações prestadas pelo seu
colega, confirmando a dinâmica da diligência. Esclareceu que o acusado foi
avistado em um ponto em que elementos ficam monitorando as viaturas e as
facções. Confirmou que o acusado portava um radiotransmissor nas mãos. Afirmou
que não viu arma de fogo em poder do acusado. Ratificou que a sacola contendo
material entorpecente e uma arma de fogo foi encontrada em local próximo à
abordagem do acusado.

[...]

Enfim, as circunstâncias da prisão e os elementos de convicção coligidos
aos autos demonstram que o acusado não era um simples colaborador, e sim

integrante da facção criminosa que comanda o tráfico da localidade,
desempenhando a função de 'radinho'.

Registre-se que o chamado 'radinho', a meu juízo, é um integrante ativo
da organização criminosa, uma vez que exerce função definida na estrutura
hierárquica do tráfico, enquanto o 'colaborador' a que o artigo 37 da Lei de
Drogas se refere diz respeito a tarefas auxiliares ao movimento do tráfico, que não
se caracterizam pelo vínculo subjetivo da associação.

Como cediço, radiotransmissores são utilizados por elementos ligados a
organizações criminosas bem estruturadas com o fito de assegurar a traficância,
protegendo-a da atuação repressiva do Estado e até mesmo da atuação de grupos
rivais.

Em vista de tudo isso, a sentença recorrida deverá ser reformada, com a
consequente condenação do acusado pela prática do injusto capitulado no artigo 35
da Lei n. 11.343/06."

De fato, verifica-se que a condenação teve por fundamento circunstâncias como, por
exemplo: a) teria sido o Agravante capturado em posse de rádio transmissor; b) o local em que o
denunciado foi detido é dominado pela facção criminosa Comando Vermelho; c) " o acusado foi
avistado em um ponto em que elementos ficam monitorando as viaturas e as facções"; e d) "no
momento da abordagem o acusado tentou correr, mas foi detido" .

Apesar delas poderem, em tese, indicar a prática de outros delitos, não evidenciam a
presença das elementares subjetivas do crime de associação para o tráfico ilícito de drogas.

Com efeito, sem a descrição nos autos da indicação concreta do ânimo do Agravante
de associar-se de forma estável e permanente com outros Agentes, mostra-se indevida a
condenação pelo delito tipificado no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, devendo ser
restabelecida a tipificação atribuída aos fatos na sentença, qual seja, o delito do art. 37, da
Lei n. 11.343/2006, para o Agravante.

O sistema acusatório impõe ao Estado o ônus de demonstrar a configuração do
elemento subjetivo do tipo (dolo), com "a demonstração concreta da estabilidade e da
permanência da associação criminosa" (HC 462.888/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018; sem grifos no original), ou
seja "a evidência do vínculo estável do acusado com outros indivíduos" (HC 475.368/RJ, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 18/02/2019).

Destaco, ainda, os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE
PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. LOCALIDADE DOMINADA POR
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E
PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO
CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA
AGRAVO IMPROVIDO.

1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de
que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a
evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos.

2. Ainda que seja de conhecimento o domínio da localidade por facção
criminosa e a quantidade de drogas denotem envolvimento com atividades

criminosas, não há na sentença ou no acórdão qualquer apontamento de fato
concreto a caracterizar, de forma efetiva, o vínculo associativo estável e
permanente entre o paciente e a organização criminosa , requisito necessário para
a configuração do delito de associação para o tráfico, imperiosa é a absolvição.

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 471.155/RJ, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 22/08/2019, sem
grifos no original.)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO.
PLURALIDADE DE AGENTES. INEXISTÊNCIA. LOCALIDADE DOMINADA
POR FACÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E
PERMANÊNCIA NO GRUPO CRIMINOSO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA
DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO.
MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de ser
indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a
evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos.

2. O fato de a localidade em que realizada a prisão do paciente ser
notoriamente dominada por facção criminosa não é suficiente, por si só, para a
caracterização do delito de associação para o tráfico , sobretudo se não há na
denúncia, na sentença ou no acórdão qualquer apontamento concreto apto a
demonstrar a existência de vínculo associativo entre os agentes, tal qual como
ocorre na presente hipótese, em que não foi sequer indicado quem seriam os demais
indivíduos que com o paciente estariam associados, de modo que ausente elementar
subjetiva do delito apurado, tornando-se imperiosa a absolvição.

3. Habeas corpus concedido para afastar a condenação por associação para
o tráfico, mantendo inalterada a condenação por tráfico de drogas à pena de 7
anos, 11 meses e 8 dias de reclusão e o pagamento de 793 dias-multa." (HC
493.766/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
07/05/2019, DJe 15/05/2019, sem grifos no original.)

Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para DAR PROVIMENTO ao recurso
especial, a fim de restabelecer a sentença.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 31 de maio de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora