Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO N° 3 DO STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022,
CPC/2015. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
DISCUSSÃO SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS
ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO
DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG / PR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA
CONSTITUCIONAL.

1. Inexistente a alegada violação aos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015. Isto porque a
Corte de Origem bem exprimiu a forma de execução do julgado (seu critério de
cálculo), consignando expressamente que o paradigma julgado em repercussão
geral pelo STF entendeu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas
fiscais. Igualmente houve manifestação da Corte a quo quanto à impossibilidade
de discussão das alegações de validade do critério de liquidação pretendido pelo
Fisco por entender que tais pontos integram o mérito da matéria decidida e
analisada pelo STF no RE 574.706.

2. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-
o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo
Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já
que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este
Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não
cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no
precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas
balizas em tema de ordem Constitucional. Nesse sentido: EDcl no REsp. n.
1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
07.05.2019).

3. Agravo interno não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e
Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

Brasília, 12 de abril de 2021.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

Relator

Redistribuição automática em 17/03/2021 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do
dia 06/04/2021, terça-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou
sessões subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Cuida-se de agravo apresentado por FAZENDA NACIONAL
contra a decisão que não admitiu seu recurso especial.

O apelo nobre apresentado por FAZENDA NACIONAL,
fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa reformar
acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 a REGIÃO,
assim resumido:

REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO PRESCRIÇÃO
LC N° 118 DE 2005 EM SE TRATANDO DE AÇÃO PARA
APROVEITAMENTO EM COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA
DE QUANTIAS PAGAS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE
TRIBUTO AJUIZADA DEPOIS DE 09062005 OU SEJA
APÓS A VACATIO LEGIS DA LEI COMPLEMENTAR N°
118 DE 09022005 QUE ALTEROU O ART 168 DO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN) O PRAZO
PRESCRICIONAL APLICÁVEL É DE CINCO (5) ANOS
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS CONTRIBUIÇÃO PARA O
FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO
DESCABIMENTO É INDEVIDA A INCLUSÃO DOS
VALORES REFERENTES AO ICMS NA BASE DE
CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS

Quanto à primeira controvérsia, alega violação do art. 1.022,
inciso II, e parágrafo único, inciso II, do CPC, no que concerne à negativa de
prestação jurisdicional, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s):

Cumpre destacar que as questões tidas por omitidas não se tratam
de mero inconformismo em face de decisão contrária aos
interesses da Fazenda Nacional, mas, pelo contrário, constituem
fundamentos imprescindíveis à correta e integral resolução da
controvérsia judicial, cuja análise certamente infirmaria os
fundamentos deduzidos pelo v. acórdão recorrido, pois visavam
sanar omissão concernente à natureza do ICMS a ser excluído da
base de cálculo do PIS/COFINS, a qual, frise-se, não consta
expressamente da tese firmada no tema 69 da repercussão geral

julgada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, tanto
assim o é que foram opostos embargos de declaração no próprio
acórdão paradigma (fl. 4346).

Quanto à segunda controvérsia, alega violação do art. 489, § 1°,
inciso V, do CPC, no que concerne à deficiência na fundamentação do acórdão
recorrido, que se limitou a invocar precedente proferido em sede de
repercussão geral sem indicar os fundamentos determinantes que justificariam
a definição do critério de cálculo do ICMS a ser excluído da base de cálculo do
PIS e da COFINS, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s):

Eis aqui o vício de fundamentação a que incide o v. acórdão
recorrido, pois, ao fundamentar que a questão relativa à natureza
do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS
referia-se ao _mérito da controvérsia do próprio acórdão
paradigma_, competia-lhe indicar os fundamentos determinantes
que justificariam a exclusão do ICMS destacado da nota fiscal da
base de cálculo do PIS/COFINS, o que efetivamente não o fez.

Com efeito, ao deixar de indicar os fundamentos do acórdão
paradigma que se referia ao capítulo específico do ICMS
destacado da nota fiscal, o v. aresto recorrido incorreu em clara e
manifestação violação ao artigo 1.022, inciso II, e parágrafo
único, inciso II, c/c o artigo 489, §1°, inciso V, do Código de
Processo Civil [...] (fl. 4345).

Quanto à terceira controvérsia, alega violação do arts. 10, 11, 141,
192, 489, inciso II, e 490 do CPC, no que concerne à ausência de

fundamentação adequada do acórdão recorrido quanto ao critério de cálculo a
ser utilizado, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s):

Ao longo da tramitação processual a questão relativa ao critério
de cálculo a ser utilizado não foi debatida nos autos. Não houve
discussão sobre qual o ICMS deveria ser excluído da base de
cálculo do PIS/COFINS. Os argumentos jurídicos, tanto da parte
autora quanto ré, limitaram-se a defesa da tese em si, ou seja, se
os valores do ICMS poderiam ser incluídos no valor total das
receitas auferidas no mês, contudo, em momento algum houve
discussão sobre a apuração do ICMS.

Dessa forma, o acórdão recorrido, que consignou que deve ser
excluído o ICMS destacado nas notas fiscais, violou normas
processuais importantes, que garantem o devido processo legal, e
o direito à defesa.

Por todo o exposto, a decisão recorrida deve ser anulada por
ausência de fundamentação. Superada a alegação de ausência de
fundamentação, impõe-se a reforma do acórdão recorrido,
excluindo-se das razões de decidir as determinações atinentes à
qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do

PIS/COFINS, tendo em vista que tal controvérsia não faz parte
dos limites da lide e não foi discutida nos autos (fl. 4348).

Quanto à quarta controvérsia, alega violação do arts. 13, § 1°,
inciso I, 19 e 20, da Lei Complementar n. 87/96; 1° da Lei n. 10.637/02; 1° da
Lei n. 10.833/02; 2° da Lei n. 9.715/89; e 2° da Lei Complementar n. 70/91, sob
o fundamento de que ainda não se definiu em sede de repercussão geral qual
parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo do PIS/COFINS, e de
que, a partir de uma interpretação do mérito julgado proferido pelo Supremo
Tribunal Federal, é possível se concluir que o valor a ser excluído deve ser
aquele relativo à parcela a recolher para a Fazenda Pública, e não ao ICMS
destacado nas notas fiscais, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s):

No entanto, a despeito das nebulosas dúvidas que ainda pairam
sobre a conclusão do julgamento do RE 574706 (tema 69 da
repercussão geral), o v. acórdão recorrido reconheceu em favor
do contribuinte _o direito de excluir da base de cálculo do
PIS/COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das
mercadorias do seu estabelecimento_, o que, ao nosso entender
viola os arts. 13, §1°, I, 19 e 20, caput, da Lei Complementar n°
87, de 1996, o art. 1° da Lei 10.637, 2002, o art. 1° da 10.833, de
2002, art. 2° da Lei 9.715, de 1998, e art. 2° da Lei
Complementar n° 70, de 1991 [...]

V.A - TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL
i) O QUE (NÃO) FOI DECIDIDO?

“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS
e da COFINS". Esse foi o entendimento adotado pelo STF no
julgamento do RE n° 574.706/PR, que fixou o Tema 69 de
Repercussão Geral, e esse foi o entendimento adotado no v.
acórdão recorrido, razão pela qual a Fazenda Nacional não se
insurge contra a tese neste momento processual.

A discussão aqui é outra, uma vez que o acórdão paradigma não
enfrentou expressamente todas as questões decorrentes da tese
fixada. Não houve, por exemplo, definição a respeito da exclusão
do ICMS-Substituição Tributária das operações realizadas pelos
substituídos; não houve definição da exclusão de outros tributos
da base de cálculo do PIS e da COFINS; e - mais importante
para o caso em apreço - não houve definição a respeito de qual
ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao
PIS e da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o
ICMS a recolher (E tais temas não seria de ordem constitucional,
o que autoriza a interposição do presente recurso especial).

[...]

O ideal, reconheça-se, era que a questão tivesse sido decidida
expressamente já no julgamento da repercussão geral. Disso não
discorda a Fazenda Nacional, que inclusive retomou a discussão
nos embargos de declaração opostos contra o acórdão do RE n°

574.706/PR, ainda pendentes de julgamento. Mas este é o quadro
que se apresenta no momento: uma tese fixada em sede de
repercussão geral que não define expressamente que parcela do
ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição ao
PIS e da COFINS.

ii) O QUE PODE SER EXTRAÍDO DO ACÓRDÃO
PARADIGMA DO STF

Afirmamos no tópico precedente que a Suprema Corte não
tomou posição expressa a respeito de qual parcela do ICMS deve
ser excluída da base de cálculo da contribuição para o PIS e da
COFINS - se o ICMS destacado na nota ou se o ICMS a
recolher, resultante do encontro de contas entre débitos e créditos
do imposto. Isso, porém, não significa que não seja possível
extrair uma conclusão a partir das premissas firmadas no acórdão.
O principal fundamento do voto vencedor é o de não constituir o
ICMS receita do contribuinte, porque se trata de valor que será
repassado ao Estado. A relatora, ministra Cármen Lúcia, cita
parecer de Roque Antônio Carrazza, no qual o tributarista faz
paralelo entre o conceito de receita pública, tal como concebido
por Aliomar Baleeiro, e o conceito de receita ou faturamento,
para fins de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS.
Para Baleeiro, as quantias recebidas pelos cofres públicos são
genericamente designadas entradas ou ingressos financeiros. A
receita pública é a espécie do gênero entrada que se distingue por
integrar-se ao patrimônio público sem quaisquer reservas 1 . Daí
por que, analogamente, o ingresso no caixa do estabelecimento
do montante destinado ao recolhimento de ICMS não poderia ser
considerado receita.

[...]

Dois pontos apontam na direção da exclusão do ICMS a
recolher. No item 1 - que contextualiza a discussão e deve servir
de norte para o que vem a seguir -, a ementa fala em apuração
mensal do ICMS e em ICMS a recolher. E no item 3, ficou dito
que não se inclui todo o ICMS na definição de faturamento.
“Todo" tem nessa frase o sentido de “inteiro". Isso, porém, não
significa que pelo menos parte do ICMS não integra o conceito -
ao menos a parte destacada na nota fiscal que não é repassada ao
Estado. O que quis dizer a ministra Cármen Lúcia foi que não se
inclui o ICMS todo (todo ele, ele todo) na base de cálculo das
contribuições. Do ponto de vista lógico-formal, se dizemos que o
inteiro de X não está contido em Y, isso não significa que parte
de X não está contida em Y. A propósito, se considerados o item
1 da ementa e o argumento de que o ICMS não constitui receita
porque é repassado ao Estado, o único conteúdo semântico
admissível para o trecho é o de que o ICMS a recolher (parte do
todo, do ICMS destacado na nota fiscal) é que não integra a base
de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (fls. 4349-4353).

É, no essencial, o relatório. Decido.

Quanto à primeira controvérsia, impende ressaltar que, nos limites
estabelecidos pelo art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração
destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição
eventualmente existentes no julgado combatido, bem como a corrigir erro
material. Nesse sentido, os seguintes arestos da Corte Especial: EDcl no AgInt
no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 475.819/SP, relator Ministro Humberto
Martins, Corte Especial, DJe de 23/3/2018, e EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt
nos EDcl nos EREsp 1491187/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques,
Corte Especial, DJe de 23/3/2018.

No caso em exame, o Tribunal de origem se manifestou nos
seguintes termos:

Nem tampouco há falar, por outro lado, em falta de
fundamentação no que toca à declaração de que o ICMS a ser
excluído corresponde ao ICMS destacado na nota fiscal. Ora, o
entendimento dominante em ambas as Turmas integrantes desta
Primeira Seção, segundo o qual o ICMS a ser excluído da base
de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou
"recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal, está
fundado no fato de que o montante que serve de base de cálculo
do PIS e da COFINS é o correspondente ao destacado na nota
fiscal, e não ao valor "a pagar", que é o montante apurado após a
ocorrência do fato gerador do PIS e da COFINS e reduzido pela
posterior dedução de créditos de ICMS do contribuinte. (fl.
4330).

Assim, a alegada afronta ao art. 1.022 do CPC não merece
prosperar, porque o acórdão recorrido examinou devidamente a controvérsia
dos autos, fundamentando suficientemente sua convicção, não havendo se falar
em negativa de prestação jurisdicional porque inocorrentes quaisquer dos
vícios previstos no referido dispositivo legal, não se prestando os declaratórios
para o reexame da prestação jurisdicional ofertada satisfatoriamente pelo
Tribunal a quo.

Confiram-se, nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.652.952/MG,
relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 26/8/2020; AgInt no
AREsp n. 1.606.785/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe de 27/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.674.179/SP, relator Ministro
Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 28/8/2020; AgInt no REsp n.
1.698.339/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de
14/8/2020; AgRg no AREsp n. 1.631.705/MG, relatora Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma, DJe de 23/6/2020; e AgRg no REsp n. 1.867.692/SP, relator

Ministro Jorge Mussi, DJe de 18/5/2020.

Quanto à segunda controvérsia, na espécie, incide o óbice das
Súmulas n. 282/STF e 356/STF, uma vez que a questão não foi examinada pela
Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim.
Dessa forma, ausente o indispensável requisito do prequestionamento.

Nesse sentido:  “O requisito do prequestionamento é

indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial,
de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por
analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 9. In casu, o art. 17, do
Decreto 3.342/00, não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem sequer
foram opostos embargos declaratórios com a finalidade de prequestioná-lo,
razão pela qual impõe-se óbice instransponível ao conhecimento do recurso
quanto ao aludido dispositivo". (REsp 963.528/PR, relator Ministro Luiz Fux,
Corte Especial, DJe de 4/2/2010.)

Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.160.435/PE,
relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28/4/2011; REsp
1.730.826/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de
12/2/2019; AgInt no AREsp 1.339.926/PR, relator Ministro Raul Araújo,
Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; e AgRg no REsp 1.849.115/SC, relator
Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020.

Quanto à terceira controvérsia, o acórdão recorrido assim decidiu:

Como se vê, a     demanda foi analisada tal como

efetivamente proposta, cabendo ao órgão julgador decidir
conforme as razões que entender pertinentes. É certo que o
julgador não está adstrito às alegações e aos dispositivos
invocados pelas partes, cabendo-lhe decidir a lide conforme
o ordenamento jurídico, nos termos, aliás, do há muito
explicitado nos brocardos jurídicos "iura novit curia" e "da mihi
factum, dabo tibi ius". (fl. 4330).

Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que
as razões recursais delineadas no especial estão dissociadas dos fundamentos
utilizados no aresto impugnado, tendo em vista que a parte recorrente não
impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação,
por conseguinte, do referido enunciado: “É inadmissível o recurso
extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a
exata compreensão da controvérsia".

Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na
linha de que, “não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente
deficiência nas razões do apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este

Sodalício, ante o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal". (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, relator Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, DJe de 24/8/2018.)

Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no Resp
1.811.491/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de
19/11/2019; AgInt no AREsp 1637445/SP, relator Ministro Moura Ribeiro,
Terceira Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp 1647046/PR, relator
Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27/8/2020; e AgRg nos EDcl no
REsp n. 1.477.669/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta
Turma, DJe de 2/5/2018.

Quanto à quarta controvérsia, é possível extrair tanto do acórdão
recorrido quanto das razões do recurso especial que seu deslinde exigiria a
interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
repercussão geral, o que impede a apreciação da matéria em sede de recurso
especial.

Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO
RECORRIDO. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA
PELO STF. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. À luz do art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso
especial não serve à revisão da fundamentação constitucional.

2.  Tem natureza constitucional a controvérsia inerente à
interpretação da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal,
após o reconhecimento da repercussão geral e respectivo
julgamento, sendo certo que, relacionando-se o debate com a
forma de execução do julgado do Supremo, não poderia outro
tribunal, em princípio, ser competente para solucioná-lo.

3. Hipótese em que o recurso não pode ser conhecido, pois o
Tribunal Regional Federal da 4 a Região, interpretando a tese
definida pelo Supremo Tribunal Federal, decidiu ser o ICMS
destacado na nota fiscal a parcela de tributo a ser excluída da
base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

[...]

5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1508155/RS,
relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de
11/10/2019.)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N° 3 DO STJ.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E
COFINS.