Informações do processo 2020/0304259-0

Cuida-se de agravo apresentado pelo MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO contra a decisão que não admitiu o seu recurso especial.

O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a",
da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido:

MANDADO DE SEGURANÇA - PRETENSÃO FUNDADA
NO RECEIO DE QUE HAJA INCIDÊNCIA DE ISSQN
SOBRE A ATIVIDADE ECONÔMICA DA IMPETRANTE
CONSISTENTE NA COMERCIALIZAÇÃO DE JOGOS
ELETRÔNICOS MEDIANTE TRANSFERÊNCIA DE
DADOS - PRETENSÃO MUNICIPAL DE TRIBUTAÇÃO
COM FULCRO NO SERVIÇO DE LICENCIAMENTO OU
CESSÃO DE DIREITO DE USO DE PROGRAMAS DE
COMPUTAÇÃO - ORDEM CONCEDIDA PARA OBSTAR
A EXIGÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL SOBRE AS
ATIVIDADE EM QUESTÃO - CABIMENTO -
ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA EIS QUE A MATÉRIA
CINGE-SE AO DIREITO E O OBJETO ESTÁ
SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADO - DISTINÇÃO
ENTRE      SOFTWARES      CUSTOMIZADOS

CUSTOMIZÁVEIS E “DE PRATELEIRA" - HIPÓTESE EM
QUE O PRODUTO DA IMPETRANTE SE ENQUADRA
NA TERCEIRA CATEGORIA - EVOLUÇÃO DA
TECNOLOGIA QUE NÃO ALTERA A SUBSTÂNCIA DO
QUE É EFETIVAMENTE COMERCIALIZADO QUE SEJA
O DIREITO DE USO DO JOGO ELETRÔNICO -
DESPICIENTE A EXISTÊNCIA DE SUPORTE FÍSICO
PARA A SOLUÇÃO DA CELEUMA TRIBUTÁRIA -
IGUALMENTE IRRELEVANTE A IMATERIALIDADE DO
SOFTWARE HAJA VISTA QUE O NÚCLEO DO
NEGÓCIO JURÍDICO É A AQUISIÇÃO DE UM
PRODUTO PRODUZIDO PARA CONSUMO EM LARGA

ESCALA TAL QUAL A MERCADORIA “DE
PRATELEIRA" O QUE TAMBÉM CONFIGURA A
AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ESTA QUE
PREPONDERA NOS SOFTWARES VENDIDOS SOB
ENCOMENDA - EM DIVERSOS ASPECTOS INEXISTE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E CONSEQUENTEMENTE A
POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO PELO ISSQN -
PRECEDENTES DO STF QUE REFORÇAM ESSE
ENTENDIMENTO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO
DESPROVIDO.

Alega violação do item 1.05 da lista anexa à LC 116/03, no que
concerne à exigência do ISS de programas de computadores, trazendo o(s)
seguinte(s) argumento(s):

De todo modo, o V. Acórdão acabou por negar vigência ao item
1.05 da lista anexa à LC 116/03. Tal hipótese de incidência
contempla a possibilidade de ser exigido o ISS de programa de
computadores, já que estes, ao ser objeto de cessão ou
licenciamento, não são mercadorias. Na proposta em referência,
um dos objetos parece ser o uso da obra intelectual, o trabalho
produzido por uma ou mais pessoas, que é objeto de contrato de
licença de uso ou de cessão de direitos.

O ato de elaborar o programa é o processo, sendo que o produto
é o programa de computação. Para que este exista, é necessário o
processo de produção, que é uma atividade humana. Assim, o
que é tributado não é o programa de computador, nem o direito
autoral a ele referente, mas sim o processo de elaboração, este
sim um verdadeiro fazer.

Assim definido o conteúdo da norma, releva colacionar o
disposto no artigo 4°, do Código Tributário Nacional, segundo o
qual a denominação do contrato é irrelevante par a incidência
tributária, mas sim a natureza de sua hipótese de incidência. Daí
porque se impõe verificar, para fins de incidência normativa, a
materialidade da incidência.

Sendo assim, impõe-se reconhecer que é inadmissível o
entendimento de que a atividade objeto desta demanda não
poderia ser tributada pelo ISS, já que seria equivalente a negar
vigência ao artigo 1.05 da Lista de Serviços da Lei
Complementar 116/03, ao desconsiderar a hipótese de incidência
desta norma e sua correta aplicação ao caso concreto. Mais,
ainda, diante do efetivo contrato e, mais adiante, das específicas
atividades desempenhadas pela autora, poder-se-á verificar a
incidência de outros itens da lista de serviços.

Destarte, fica claro que o bem imaterial consistente no
licenciamento de software mediante pagamento de
contraprestação atrai a incidência do Imposto sobre Serviços,
mais ainda quando se está diante do Software como serviço

(Software as a Service SaaS), como parece ser o caso ora
analisado.

Trata-se a hipótese, basicamente, de Licenciamento de Software.
O SaaS difere do software convencional justamente porque não
fica instalado na máquina do cliente (licenciamento perpétuo).
Normalmente é baseado no uso - cobra-se do cliente apenas as
transações de serviço usadas e no tempo - o cliente paga uma
taxa fixa, por estação, por um determinado período, por exemplo,
mensal ou trimestral, durante o qual terá direito ao uso ilimitado
do serviço. (fls. 176-177).

É, no essencial, o relatório. Decido.

Na espécie, o acórdão recorrido assim decidiu:

Na toada desse raciocínio, é de grande valia o precedente firmado
pelo STF no julgamento do RE 330.817/RJ, de onde se extrai a
necessária exegese teleológica a ser empregada na temática
vertente, segundo a qual a evolução tecnológica, conquanto
modificadora das formas pelas quais manipulamos certos
conteúdos, não é capaz de lhes alterar a essência.

[...]

E é por tal motivo que, a princípio, descabe a incidência de
ISSQN sobre os jogos eletrônicos eventualmente comercializados
pela autora, ou mesmo sobre eventuais compras no aplicativo
(in-app purchases). Em suma, os softwares em questão i) são
produzidos de maneira padronizada com o intuito de distribuição
em massa, sem qualquer possibilidade de customização, o que
perfaz o chamado software “de prateleira"; ii) não são objeto de
uma obrigação de fazer, eis que, mediante o pagamento de uma
quantia em dinheiro, adquire-se automaticamente o direito de uso
de bem genérico, sem que haja qualquer tipo de encomenda por
parte do consumidor; iii) ainda que não tenham a propriedade
efetivamente transferida, tal se dá meramente pela natureza
imaterial da codificação que se traduz em programa de
computador, o que não altera o fato de que são comercializados
exatamente como qualquer outro produto em que há, na prática, a
transferência de propriedade; iv) prescindem de suporte físico
para que sejam encarados ou não como serviço, pois a discussão
deve obrigatoriamente cingir-se ao software que subjaz ao meio
pelo qual é transportado, como já entendeu o STF por mais de
uma vez (fls. 157-158).

Da análise dos autos, percebe-se que há fundamento
constitucional autônomo no acórdão recorrido e que não houve apresentação
do devido recurso ao Supremo Tribunal Federal.

Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 126/STJ, uma vez que é
imprescindível a interposição de recurso extraordinário quando o acórdão
recorrido possui, além de fundamento infraconstitucional, fundamento de
natureza constitucional suficiente por si só para a manutenção do julgado.

Nesse sentido: “[...] firmado o acórdão recorrido em fundamentos
constitucional e infraconstitucional, cada um suficiente, por si só, para manter
inalterada a decisão, é ônus da parte recorrente a interposição tanto do Recurso
Especial quanto do Recurso Extraordinário. A existência de fundamento
constitucional autônomo não atacado por meio de Recurso Extraordinário
enseja aplicação do óbice contido na Súmula 126/STJ". (AgInt no AREsp
1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de
21/8/2020.)

Confiram-se ainda os seguintes precedentes: REsp 1.684.690/SP,
relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 16/4/2019; AgRg
no REsp 1.850.902/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de
29/6/2020; REsp 1.644.269/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda
Turma, Dje de 7/8/2020; AgRg no REsp 1.855.895/SC, relatora Ministra
Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/6/2020; AgInt no AREsp 1.567.236/SC,
relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 4/6/2020; e AgInt no
AREsp 1.627.369/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe de 3/6/2020.

Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno
do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do
recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 10 de fevereiro de 2021.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Presidente