Informações do processo 2020/0304258-9

Cuida-se de agravo apresentado pela FAZENDA DO ESTADO
DE SÃO PAULO contra a decisão que não admitiu o seu recurso especial.

O apelo nobre fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a",
da CF/88 visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido:

AÇÃO ANULATÓRIA ICMS AIIPM N 40107504 DE 13
92012 CRÉDITO INDEVIDO DE ICMS ESCRITURAÇÃO
DE NFE DECLARADAS INIDÔNEAS INEXISTÊNCIA DO
ESTABELECIMENTO COMERCIAL EMISSOR MULTA
CARÁTER   CONFISCATÓRIO   1   SENTENÇA

FUNDAMENTAÇÃO NULIDADE A SENTENÇA DE
ACORDO COM A LINHA DE RACIOCÍNIO ADOTADO
PELA    JUÍZA    ESTÁ    SUFICIENTEMENTE

FUNDAMENTADA E NÃO OBSTOU A INTERPOSIÇÃO
DO RECURSO A DECISÃO ESTÁ EM CONSONÂNCIA
COM OS PARÂMETROS PROCESSUAIS E EXPÕE A
CONVICÇÃO DA JUÍZA NÃO SE ENTREVENDO
AFRONTA AOS ART 93 IX DA CF E ART 11 489 § 1 E
1022 DO CPC AS QUESTÕES DEVOLVIDAS AO
TRIBUNAL SERÃO ANALISADAS NESTE MOMENTO E
EVENTUAIS VÍCIOS SUPRIDOS POR ESTA INSTÂNCIA
RECURSAL    PRELIMINAR    REJEITADA    2

CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURA
CERCEAMENTO DE DEFESA O INDEFERIMENTO DE
DILIGÊNCIAS    INÚTEIS    OU    MERAMENTE

PROTELATÓRIAS CONFORME PREVISTO NO ART 370
PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC OS ELEMENTOS DOS
AUTOS PERMITEM A ADEQUADA COMPREENSÃO E
RESOLUÇÃO   DA   CONTROVÉRSIA   SENDO

DESNECESSÁRIA A PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS
ALÉM DAQUELAS TRAZIDAS PELAS PARTES

PRELIMINAR   REJEITADA   3   INIDONEIDADE

ADQUIRENTE DE BOA-FÉ O ADQUIRENTE PODE SE
CREDITAR DO IMPOSTO PAGO EM OPERAÇÃO
REALIZADA COM FORNECEDOR POSTERIORMENTE
DECLARADO INIDÔNEO CASO DEMONSTRE BOA-FÉ
E A VERACIDADE DA OPERAÇÃO MERCANTIL
ENTENDIMENTO EXPOSTO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RESP N
1148444MG 2742010 MIN LUIZ FUX INTELIGÊNCIA DA
SÚMULA STJ N 509 4 OPERAÇÃO VERACIDADE

PROVA A VERACIDADE DA OPERAÇÃO SE DIVIDE
EM DOIS ASPECTOS UM A EXISTÊNCIA DA
OPERAÇÃO MERCANTIL PROPRIAMENTE DITA ISTO É
A VENDA E COMPRA E A ENTREGA DE
DETERMINADA MERCADORIA E OUTRO QUE A
DOCUMENTAÇÃO FISCAL DESCREVA EXATAMENTE
ESSA VENDA E COMPRA EMBORA DEMONSTRADA A
EXISTÊNCIA DA OPERAÇÃO MERCANTIL A
DOCUMENTAÇÃO   FISCAL   NÃO   DESCREVE

EXATAMENTE O NEGÓCIO ENTABULADO 5 CANAÃ
EMPRESA FANTASMA CIÊNCIA DA AUTUADA O
RELATÓRIO DE APURAÇÃO ELABORADO POR
AGENTE FISCAL DE RENDAS NOS AUTOS DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO N 10002325783152012 E
OS DOCUMENTOS TRAZIDOS AOS AUTOS PELA
PRÓPRIA AUTORA DENOTAM SEM QUAISQUER
ELEMENTOS CAPAZES DE INFIRMAR A CONCLUSÃO
QUE O NEGÓCIO FOI ENTABULADO COM PESSOA
FÍSICA OU JURÍDICA SITUADA NA BAHIA MEDIANTE
FRAUDULENTA   UTILIZAÇÃO   DE EMPRESA

FANTASMA QUE JAMAIS EXISTIU DE FATO POSSUÍA
LARANJAS COMO SÓCIAS E FOI ABERTA APENAS
PARA EMITIR NOTAS FISCAIS FRIAS ACOBERTAR
NEGOCIATAS REALIZADAS COM SONEGAÇÃO DE
IMPOSTOS E BURLAR O FISCO HÁ PROVA PARA
ALÉM DA DÚVIDA RAZOÁVEL DE QUE A AUTORA
SABIA DAS IRREGULARIDADES QUE PERMEAVAM A
VENDEDORA E A OPERAÇÃO DE VENDA E COMPRA
COM ELA ENTABULADA NESTE CONTEXTO POIS
NÃO REALIZADA A OPERAÇÃO MERCANTIL COMO
DESCRITA NOS DOCUMENTOS FISCAIS NEM
DEMONSTRADA A BOA-FÉ DA AUTORA A
MANUTENÇÃO DA AUTUAÇÃO É MEDIDA DE RIGOR
6    MULTA    ADMINISTRATIVA    CARÁTER

CONFISCATÓRIO   O   STF   PACIFICOU   O

ENTENDIMENTO DE QUE A VEDAÇÃO INSERIDA NO
ART 150 IV DA CF ALCANÇA A MULTA MORATÓRIA E
TAMBÉM A MULTA ADMINISTRATIVA MAS SEM

DEFINIR O PARÂMETRO ADMISSÍVEL DA SANÇÃO
TEM-SE POR CERTO QUE A INCIDÊNCIA SOBRE O
VALOR DA OPERAÇÃO EM ESPECIAL QUANDO A
MULTA ULTRAPASSA O VALOR DO TRIBUTO
DESTOA DA LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR
ASSIM A MULTA NÃO PODERÁ ULTRAPASSAR O
VALOR DO TRIBUTO NÃO RECOLHIDO OBJETO DE
ESPECÍFICA REPROVAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL PROCEDÊNCIA RECURSO OFICIAL E DO
ESTADO PROVIDOS LIMITADA A MULTA AO VALOR
DO TRIBUTO.

Alega violação dos arts. 97, 113, 136, 142 e 161 do CTN, no que
concerne à impossibilidade de redução da multa punitiva, trazendo o(s)
seguinte(s) argumento(s):

O que se discute neste recurso, portanto, é apenas a redução da
multa. O v. Acórdão recorrido entendeu que inobstante cometida
a infração, há excesso na base de cálculo da referida multa, o que
dá ensejo à sua redução para 100% do valor das operações.
Entretanto, referido entendimento não merece prosperar (fls.
372).

Incontroverso o descumprimento de dever instrumental pela
recorrida, daí se impondo a sua penalização em face da infração
cometida.

Nesse contexto, impende ressaltar o disposto no caput do art. 142
do CTN, eloqüente no sentido de que compete à autoridade
administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,
assim entendido o procedimento tendente a verificar a ocorrência
do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o subjetivo passivo e sendo caso, propor a aplicação
da penalidade cabível. Já o parágrafo único desse artigo
prescreve que a atividade administrativa de lançamento é
vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional
(fls. 373).

A multa é sanção de cunho pecuniário, se apresentando na forma
punitiva, para aqueles casos em que houve uma infração e
moratória, para os casos de não pagamento do tributo no
vencimento. No caso em pauta, a multa é punitiva e, assim sendo,
visa desestimular o cometimento da infração à lei.

Com relação à multa punitiva imposta, deve ser observado que
ela decorre dos textos legal e regulamentar, tudo conforme consta
do auto de infração e imposição de penalidade, sendo que o seu
fundamento legal foi claro e, inequivocamente, preciso, não
devendo se cogitar de qualquer abusividade. Ao contrário do
decidido, a multa aplicada está perfeitamente dentro dos limites
da razoabilidade (fls. 3743).

Sacha Calmon Navarro Coelho define a multa como sendo: "a
prestação pecuniária compulsória instituída em lei ou contrato em
favor do particular ou do Estado, tendo por causa a prática de um
ilícito (descumprimento de um dever legal ou contratual)".
Geraldo Ataliba classifica as sanções fiscais, com base na
legislação tributária, da seguinte forma: a) juros de mora, em
geral 1%; b) multa demora, em geral 10%; c) multa reparatória,
(indenização) em geral até a quantia igual do imposto devido; d)
multas punitivas 100%, 150%, 200% do imposto devido; e)

outras penalidades, não compreendidas nas demais categorias; e
f) penas.

Com efeito, as sanções pecuniárias são as mais expressivas
formas de expressão do objetivo punitivo da legislação tributária,
por isso existentes em maior número. A multa de mora, não tem
cunho nitidamente punitivo, prevalecendo assim a sua nota
indenizatória, pela continência do Poder Público receber a
destempo, com as inconveniências que isso normalmente
acarreta, o tributo a que tem direito. Já a multa reparatória,
pressupõe além do não recolhimento no prazo legal, uma certa
omissão culposa por parte do contribuinte no descumprimento da
obrigação "de dar" ou "de fazer", daí seu caráter punitivo e
reparador do dano causado. Por fim, a terceira espécie de multa, a
punitiva, que tem por finalidade punir a fraude que o contribuinte
intencionalmente perpetrou contra o fisco, motivo de sua intensa
carga punitiva, chegando em alguns casos até 200% do valor do
tributo (fls. 375/376).

Sobre a possibilidade da chamada multa punitiva ser vista como
uma "multa confiscatória", é questão complexa. É certo que a
Constituição Federal veda a "utilização de tributo com efeito de
confisco" (art. 150, IV), assim como também diz que "ninguém
será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal" (art. 5°, LIV). Contudo, multa punitiva não é tributo, mas,
sanção, e quando aplicada, o é através de um auto de infração,
portanto, pressupondo o devido processo legal, logo, a definição
de seu "limite quantitativo" ou "quantum", é uma questão a ser
ponderada via princípios jurídicos da razoabilidade e da mediania
fiscal.

A multa fixada no auto de infração é punitiva, como toda e
qualquer pena deve ser prevista em lei, a aceitação do pedido da
apelante implicaria na possibilidade do Poder Judiciário fixar um
percentual de multa que não está previsto em lei e, desta forma,
estaria legislando com violação frontal ao artigo 2° da
Constituição Federal que trata da independência e harmonia entre
os poderes da República (fls. 376).

Dessa forma, o agente administrativo responsável pela
lançamento guerreado aplicou a multa prevista no ordenamento,
como reconhece a própria apelante, que se limita a aventar
supostas desproporcionalidades e confiscatoriedade da

imposição.

Apreciações subjetivas de conteúdo axiológico não podem
aplicação das normas de regência (fls. 377).

Quanto ao imaginário confisco, cabe comentar que a disposição
constitucional prevista no artigo 150, inciso VI, da Lei Maior, diz
respeito a impostos, não a multas, o que já seria suficiente para
desautorizar a pretensão do particular (fls. 378).

É nesse cenário que deve ser compreendida a autorização dada
ao julgador administrativo tributário de, desde que observados
determinados requisitos (ausentes na espécie, como já se
demonstrou), reduzir as multas impostas pela fiscalização.

Trata-se da concessão, pelo legislador, de certo nível de
discricionariedade ao Poder Executivo, para, observadas não
apenas as nuances do caso concreto, mas também os interesses e
práticas da Administração, admitir, excepcionalmente, a
diminuição de penas.

Não se pode extrair, daí, a obrigatoriedade ou possibilidade de
que, em cada caso, o Poder Judiciário se dedique ao exame
axiológico dos valores das multas contidas em lançamentos
tributários, abrindo a possibilidade de que judicialmente se
excepcionem as penalidades previstas pelo legislador (fl. 379).

É, no essencial, o relatório. Decido.

Na espécie, é incabível o recurso especial pois interposto contra
acórdão com fundamento eminentemente constitucional.

Nesse sentido: “Possuindo o julgado fundamento exclusivamente
constitucional, descabida se revela a revisão do acórdão pela via do recurso
especial, sob pena de usurpação de competência". (AgRg no AREsp
1.532.282/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de
19/6/2020.)

Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgRg no REsp
1.302.307/TO, relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe de
13/5/2013; REsp 1.110.552/CE, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira
Seção, DJe de 15/2/2012; AgInt no REsp 1.830.547/DF, relator Ministro Og
Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp 1.488.516/SP,
relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de
177/2020; AgInt no AgInt no AREsp 1.484.304/SP, relator Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25/6/2020; AgInt no AREsp 1.519.322/RS,
relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 30/10/2019; e AgInt
no AREsp 1.358.090/SE, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de
3/6/2019.

Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno
do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do

recurso especial.

Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro
os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o
valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os
limites percentuais previstos nos §§ 2° e 3° do referido dispositivo legal, bem
como eventual concessão de justiça gratuita.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 04 de fevereiro de 2021.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Presidente