Informações do processo 2020/0304911-0

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso especial
interposto em face de acórdão assim ementado:

APELAÇÃO CIVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO
DECLARATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA. REGULARIDADE DAS
COBRANÇAS.

Na ação que visa vedar a cobrança ou repetição de valores pagos
indevidamente por falta de a contratação incumbe ao autor comprovar a
cobrança e pagamento e ao réu fazer prova da contratação e utilização dos
serviços, por aplicação do art. 373 do CPC/15. - Circunstância dos autos em
que a parte autora não logrou demonstrar o fato constitutivo de seu direito; e
se impõe manter a sentença de improcedência.

RECURSO DESPROVIDO.

Não foram opostos embargos de declaração.

Nas razões de recurso especial, alega a agravante, em suma, divergência
jurisprudencial e violação aos artigos 6°, IV e VIII, 22, 39, III, IV, V, VI, VIII e X, e 42, 46,
47, 51, IV, X, XII, XV e § 1°, I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor; 186 do
Código Civil; e 373, II, 927, III e 1.037, II, do Código de Processo Civil de 2015.

Sustenta que: "os serviços reclamados tratam-se de valores descontados no
saldo telefônico na linha do recorrente e não foram utilizados pelo recorrente, o que foi
comprovado pelo autor através dos extratos acostados aos autos" (e-STJ, fl. 187).

Defende que: "o artigo 39, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor,
dispõe que constitui prática abusiva do fornecedor enviar ou entregar ao consumidor,
sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço. Assim, é cabível
a devolução em dobro de todas as quantias cobradas indevidamente (e-STJ, fl. 188).

Aduz que: "Em recente posicionamento o STJ, julgou o lapso prescricional

cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes
a serviços não contratados por empresas de telefonia, que se entendia ser de 3 anos e
passou a ser de 10 anos" (e-STJ, fl. 189).

Sopesa que: "A cobrança indevida, aliado ao fato do recorrente, ter várias
vezes, tentado solucionar a questão administrativamente, demonstra não se tratar de
mero dissabor, mas de verdadeira violação ao direito de personalidade do recorrente. A
perda de tempo da vida do consumidor em razão da falha da prestação do serviço que
não foi contratado não constitui mero aborrecimento do cotidiano, mas verdadeiro
impacto negativo em sua vida" (e-STJ, fl. 191).

Aponta que: "ao contrário do que entenderam os Desembargadores do
tribunal a quo, a repetição do indébito e a indenização pelo dano moral e
responsabilidade civil dissuasória, na prática, tem como um dos seus sustentáculos,
não só o aspecto compensatório, mas também o aspecto punitivo, e não gera em
hipótese alguma enriquecimento sem causa por parte de quem recebe, uma vez que a
causa desse afortunamento é o próprio ato ilícito praticado pela recorrida o qual precisa
ser reprimido" (e-SJ, fl. 192).

Suscita a existência de divergência jurisprudencial, apresentando acórdão
paradigma que "- tem por escopo justificar a impossibilidade de exigir do consumidor
prova negativa e eximir antijuridicamente a fornecedora que alegou a licitude das
cobranças, mesmo sem prova da contratação" (e-STJ, fl. 195).

O recurso não foi admitido na origem, nos termos da decisão de fls. 231 -
245, e-STJ.

Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir.

Destaca-se que a decisão recorrida foi publicada depois da entrada em vigor
da Lei 13.105 de 2015, estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do
novo Código de Processo Civil, conforme Enunciado Administrativo 3/2016 desta Corte.

Não assiste razão à parte agravante.

A corte de origem, ao afastar a pretensão em análise, registrou que (e-STJ,
fls. 173 - 175):

No entanto, a decisão agravada aplicou a medida de direito adequada ao
caso concreto, cabendo renovar os fundamentos:

(...) As empresas de telefonia são prestadoras de serviços mediante
concessão da União e se sujeitam às regras do CDC, inclusive quanto
à vedação ao ato de enviar ou entregar ao consumidor produto ou
prestar serviço não solicitado:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionàrás ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são
obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguras e,
quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das

obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste código.

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas:

(..) - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia,
qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

Nos feitos em que a questão nuclear é probatória cabe considerar o
que dispõe o CPC/15 sobre o ônus da prova:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.

§ lo Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou á maior facilidade de obtenção da
prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo
diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe
foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § lo deste artigo não pode gerar situação
em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito
indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou
durante o processo.

Na hipótese de relação de consumo importa sopesar a regra do CDC
que visa facilitar a defesa de direitos do consumidor, dispondo:

Art. 6° São direitos básicos do consumidor VIII - a facilitação da defesa
de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências;

O dispositivo não subtrai os deveres processuais do consumidor. A
inversão do ônus da prova não ocorre de modo automático, mas ope
judieis, pois expressamente faculta ao juiz aplica-Ia tendo em conta as
regras ordinárias de experiências. Não é de se ignorar que a
experiência demonstra freqüente necessidade de utilização daquele
dispositivo em face das dificuldades cotidianas enfrentadas pelos
consumidores em produzir prova diante de excepcional complexidade
que ocaso concreto possa apresentar. Mas também há situações que
não justificam a inversão, seja porque a parte não faz o mínimo
esforço em produzir a prova, deixa de especificá-la não precisando os
fatos que pretende provar ou não produz prova mínima constitutiva do
direito que alega. Não se pode esquecer que a lei impõe a
representação em juízo por advogado que é elemento indispensável à
administração da justiça justamente porque tem o dever e a
responsabilidade de orientar o constituinte e bem peticionar, sob as
penas da inépcia profissional (inc. XXIV o art. 34 da Lei n.

8.906/94). Acerca da aplicação da regra de inversão do ônus da prova
orientam os precedentes do e. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MAJORAÇÃO DE TARIFA
DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ()NUS DA PROVA.

1. No caso de relação consumerista, a inversão do ônus da prova é
circunstância analisada caso a caso, em atendimento aos requisitos de
verossimilhança e hipossuficiência, razão pela qual seu reexame
encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes: AREsp 237.430/SP,
Rel.Min. Humberto Martins, DJE 19/02/2013, AREsp 183.812/SP, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, DJE 12/11/2012.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 414.819/RS, ROL Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe
20/03/2014) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAL E MATERIAL.

a A inversão do ônus da prova depende da aferição, pelo julgador, da
presença da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do
consumidor, a teor do art. 6°, VIII, do CDC.

5 Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 171.796/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS
FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe
05/03/2014) Naquela linha indicam os precedentes deste Tribunal de
Justiça:

AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. (...) VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E
HIPOSSUFICIÉNCIA DO CONSUMIDOR NÃO DEMONSTRADA,
Tratando-se de relação jurídica mantida entre instituição financeira e
cliente, que se utiliza dos serviços prestados como destinatário final,
plenamente aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor
(art. 2° do CDC). De outro lado, a inversão do ônus da prova, prevista
no inciso VIII do art. 6° do Código de Defesa do Consumidor, é ope
judicia, de sorte que ocorrerá mediante a constatação da
verossimilhança da alegação ou quando se verificar que o consumidor
é hipossuficiente. Hipóteses não configuradas no caso, em que
plenamente possível à parte autora/consumidora a produção da prova
pretendida. Mantida a decisão agravada. NEGARAM PROVIMENTO.
UNÂNIME. (Agravo N° 70058681958, Décima Oitava Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator Pedro Celso Dal Pra, Julgado em
20/03/2014) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATOS DE
CARTÃO DE CRÉDITO.

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL. INVERSÃO DO
ÔNUS DA PROVA. A inversão do ônus da prova prevista no inc. VIII
do art. 6 ° do CDC não ocorre de modo automático, mas ope judieis. O
dispositivo autoriza o julgador a invertê-lo quando convencido da
verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência da parte que a
postula. Inversão injustificada no caso concreto.

NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento N°
70046209318, Primeira Câmara Especial Civel, Tribunal de Justiça do
RS, Relator João Moreno Pomar, Julgado em 13/12/2011) Na ação por
cobrança indevida fundada na ausência de contrafação de serviços de
telefonia, seja meramente declaratória de inexistência de débito,
repetição do indébito ou proibição da cobrança, total ou parcial a
questão é nuclearmente probatória, como ter havido a cobrança, o
pagamento indevido, a contratação ou mesmo prestado o serviço.

Assim, aplica-se a regra de que incumbe ao autor expor pontualmente
o que foi cobrado e pago indevidamente mediante as faturas
impugnadas; e ao réu fazer prova de que o serviço foi solicitado ou, se
for o caso, expressamente contratado. Indicam precedentes deste
Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
DEBITO, REPETIÇÃO DE INDEBITO E DANOS MORAIS. SERVIÇO
DE TELEFONIA PARCIAL PROCEDÊNCIA. Inexigibilidade de
cobrança em relação aos serviços impugnados pela autora, pois não
demonstrada a efetiva contratação.

DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ E
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. UNÂNIME
(Apelação Cível 70060133097, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator Nelson José Gonzaga, Julgado em
14/08/2014) AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE
SENTENÇA. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. DIREITO DO
CONSUMIDOR. CONTRATOS DE CONSUMO. TELEFONIA. VALOR
A REPETIR. FATURAS DOS AUTOS.

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. Nas ações de repetição de indébito em
decorrência de lançamentos indevidos nas faturas dos consumidores
incumbe à parte autora descrever valores e juntar as faturas que
comprovam a cobrança impugnada quando não requerer ou não lhe
for deferida a inversão do ônus da prova hipótese em que pode se
valer da exibição incidental. - Não é possível no pedido de liquidação
de sentença ampliar os limites da sentença. NEGADO SEGUIMENTO
AO RECURSO. (Agravo de Instrumento N° 70060603438, Décima
Oitava Câmara Chiei, Tribunal de Justiça do RS, Relator João Moreno
Pomar, Julgado em 22/07/2014) No caso dos autos, a sentença foi de
improcedência; e a parte autora recorre sustentando que a parte
apelada agiu ilicitamente; que ausente a apresentação de prova por
parte da apelada que comprove a veracidade de suas alegações;

que deve ser condenada a parte ré a repetir os valores.

No entanto, a parte autora não logrou demonstrar o fato constitutivo de
seu direito; a parte ré demonstrou que se trata de serviço cuja
contratação ocorre diretamente no aparelho celular; e se impõe afastar
a alegação de irregularidade dos serviços.

Assim, a sentença recorrida analisou detidamente a situação ocorrida
nos autos, cabendo aditar de seus fundamentos:

(...) Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade da cobrança do
serviço referente ao telefone móvel n° 55 99728-6576, denominado de
"VIVO TURBO - NBA, DÉBITO DE COBRANÇA, COBRANÇA
TARIFAÇÃO DEFAULT e VIVO TURBO - GO READ", cumulada com
a devolução em dobro do indébito dos últimos 10 anos e a condenação
da parte requerida em danos morais no valor de R$ 3.000,00.

Em contrapartida, disse a requerida que não há irregularidade na
contratação dos serviços, uma vez que foram contratados pela própria
parte autora através do seu próprio aparelho de celular, sendo de
pleno conhecimento e aceitação deste, motivo da justa cobrança. A
parte autora, se não desejasse mais os serviços, poderia tê-los
cancelado através do sita da requerida. Argumentou pelo
descabimento do pleito de repetição de indébito e pela impossibilidade
da inversão do ônus da prova Disse inexistir ato ilícito e, portanto,
ausente pressupostos de obrigação de restituir valores ou indenizar
por dano moral.

Tenho que não prospera a pretensão da parte autora.

No caso, embora se trate de relação de consumo, era mister que
ao menos se mostrasse verossímil o alegado pela parte autora,
circunstância que não se constata, já que se limitou a afirmar que
não contratou os serviços cobrados.

Desse modo, vislumbro que não há indicativo de que os serviços
cobrados não tenham sido contraprestados pela empresa
requerida e, ao que tudo indica, foram sim usufruídos pela parle
autora, que pagou para a utilização do serviço, que somente
agora litiga.

(...)

Com efeito, na ação que visa vedar a cobrança ou repetição de valores
pagos indevidamente por falta de contratação incumbe ao autor
comprovar a cobrança e pagamento e ao réu fazer prova da contratação
e utilização dos serviços, por aplicação do art. 373 do CPC/15.
Circunstância dos autos em que a parte autora não logrou demonstrar o
fato constitutivo de seu direito; e se impõe manter a sentença de
improcedência.

Conforme se verifica, ao contrário do que pretende fazer crer a parte
agravante, a Corte local não lhe impôs o ônus de produzir prova negativa. Nesse
ínterim, após a análise de fatos e provas levados aos autos, a Corte local apenas
concluiu que a parte agravante não logrou êxito em comprovar a cobrança indevida e o
respectivo pagamento, sobre os quais pretende ser indenizada. Portanto, a revisão da
conclusão adotada na origem, para que se acolha a tese de afronta às regras atinentes
ao ônus da prova, ou de existência de danos indenizáveis na hipótese dos autos, é
medida que encontra veto na Súmula 7/STJ, por demandar necessário reexame de
fatos e provas.

Cumpre destacar que o óbice da Súmula 7/STJ, impede por idênticas
razões, a análise da suscitada divergência jurisprudencial.

Em face do exposto, nego provimento ao agravo.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15, majoro em 10% (dez por cento) a
quantia já arbitrada a título de honorários em favor da parte recorrida, observados os
limites estabelecidos nos §§ 2° e 3° do mesmo artigo.

Intimem-se.

Brasília, 26 de março de 2021.

MARIA ISABEL GALLOTTI
Relatora

Redistribuição automática em 22/02/2021 às 09:00

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA