Informações do processo 2020/0307521-0

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita
via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência
probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame
do acervo fático-probatório.

Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial
relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos
(REsp 1699051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em
24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao
recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e
relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021).

No que se refere ao aumento da pena-base, extrai-se da sentença (fl. 314):

[...]1. culpabilidade : A reprovabilidade da conduta foi acentuada pois o réu se aproveitou da
confiança da vítima, pois ficou nítido que tinham uma relação de amizade, para praticar o
abuso sexual, razão pela qual, valoro negativamente .

2. antecedentes : O réu é primário, nada tendo a se valorar.

3. conduta social : Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão
pela qual nada a considerar.

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO SIMPLES. TESE DE FIXAÇÃO
DO REGIME MAIS GRAVE SEM JUSTIFICATIVA CONCRETA.
OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por ELCO JUNIO JACINTO DA SILVA,
com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0011873-
85.2016.8.26.0050.

Consta nos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o Recorrente à pena de 4
(quatro) anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 10 (dez) dias-multa, pelo delito de roubo
simples (fls. 117-118).

Irresignada, a Defesa recorreu, e a Corte de origem, por maioria de votos,
negou provimento ao apelo (fls. 279-281).

A Corte local negou provimento aos embargos infringentes e de nulidade (fls. 221-
225).

Nas razões do apelo nobre, a Defesa aponta violação aos arts. 33, § 3.°, e 59, inciso
III, ambos do Código Penal (fl. 191).

Pondera que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao
Recorrente, assim, não há motivação idônea para justificar a fixação do regime mais gravoso (fl.
191).

Ressalta, ainda nesse sentido, que o fato de o crime ter sido cometido contra criança
não justifica o regime mais severo pela gravidade da conduta, pois a pena-base ficou mantida no
mínimo legal, devendo ser guardada a respectiva coerência (fl. 192).

Frisa que, fixada a pena-base no mínimo legal, fica vedada a fixação do regime mais
severo com lastro na gravidade abstrata do delito (fl. 193).

Pleiteia, assim, a fixação do regime aberto (fl. 194).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 238-240). O recurso especial foi admitido (fls.

242-243).

O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo provimento do apelo
nobre (fls. 253-256).

É o relatório.

Decido.

A Corte de origem manteve a fixação do regime semiaberto para o início do
cumprimento da pena fixada em 4 (quatro) anos de reclusão nestes termos (fl. 173, grifei):

"De igual maneira, descabida a fixação do regime aberto para cumprimento
inicial de pena, posto que o regime intermediário se mostra suficiente para o
desconto inicial da pena carcerária, sendo o regime mais brando incompatível com
as peculiaridades do caso 'sub judice', não atendendo aos princípios de suficiência
e necessidade para prevenção e reprovação da conduta. "

Como se vê, a Corte local restringiu-se a asseverar que as peculiaridades do caso
eram incompatíveis com o regime mais brando, sem, contudo, especificá-las. Patente, pois, a
ausência de fundamento concreto para a fixação do regime mais severo.

Assim, considerando o quantum de pena estabelecido, - 4 (quatro) anos de reclusão
-, a primariedade do Acusado, e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se
cabível a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2.° e 3.°, c.c. o art. 59, ambos
do Código Penal.

Sobre o tema, confiram-se:

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. ROUBO SIMPLES. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
OCORRÊNCIA. ASSUNÇÃO DE CRIME DE FURTO. COMPENSAÇÃO COM A
AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'h', do CP. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO.
MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

4. De acordo com o enunciado n. 440 da Súmula do STJ, 'fixada a pena-
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito'; e com o enunciado n. 719 da Súmula do STF, 'a
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir
exige motivação idônea'. In casu, não obstante a sanção básica ter sido fixada no
mínimo legal, o recorrente ser primário, com as circunstâncias judiciais do artigo
59 do Código Penal favoráveis, verifica-se que não foram empregados
fundamentos concretos e suficientes para a determinação do regime mais gravoso.
Portanto, em observância ao art. 33, §§ 2° e 3°, 'c', do Código Penal, estabeleço o
regime aberto para o cumprimento da reprimenda.

5. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp
1.864.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 14/05/2020, grifei.)

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL

DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4 o , DA LEI N. 11.343/06.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO.

[...]

V - No presente julgado, o Tribunal de origem não apresentou nenhum
fundamento concreto para o agravamento do regime, a não ser a gravidade
abstrata do delito, em clara violação ao entendimento constante das Súmulas n.
718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte
Superior. Assim, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena
estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto, para início de
cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2 o , alínea c, e § 3°, do Estatuto Penal,
bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719
do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.

[...]

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício/' (HC
493.541/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
26/03/2019, DJe 01/04/2019, grifei.)

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso especial para fixar o
regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de fevereiro de 2021.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora