Informações do processo 2020/0311392-4

A titulo de esclarecimento, citamos as datas que deram causa a interrupção da
prescrição, como melhor se esclarece, tomando como base a data da ocorrência do
farto delituoso:

Data do crime: 03 de outubro de 1996;

Data do recebimento da denúncia: 18 de setembro de 1997;

Data da pronúncia: 29 de setembro de 2006;

Data de conformação da pronúncia: 18 de maio de 2010;

Data da sentença prolatada pelo Tribunal do Júri: 23 de novembro de 2011;

Data da publicação do acórdão: 28 de setembro de 2017.

Logo, entre cada causa interruptiva da prescrição, não transcorreu o lapso temporal
de 10 (dez) anos, necessários para o conhecimento do fenômeno prescricional.

Vale ressaltar que a matéria levantada na tese da Defesa do Paciente, já foi objeto de
análise em uma Preliminar suscitada de reconhecimento de

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inc. III,
alíneas "a" e "c", da Constituição da República, em face do acórdão assim relatado (fls.
378-386):

Trata-se de apelação criminal, interposta por Witamar Deibison Silva da Assunção, contra a
r. sentença de fls. 290/302 (publicada em 1° de julho de 2019 - fl. 303), cujo relatório se
adota, que o condenou como incurso nas penas do artigo 157, §§ 2°, inciso II, e 2°-A, inciso
I, do Código Penal, a 12 (doze) anos, 9 (nove) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e a 30 (trinta) dias-multa, no mínimo legal, indeferido recurso em
liberdade.

Inconformado, apela o réu em busca, tão-somente, da fixação da pena-base no mínimo legal,
do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com sua integral ou parcial
compensação com a agravante da reincidência, e da aplicação apenas da maior causa de
aumento, caso reconhecido o uso da arma de fogo (fls. 339/355).

Contra-arrazoado o recurso (fls. 359/364), o parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo
improvimento (fls. 372/376).

O recorrente argumenta que negar a possibilidade de reconhecer a atenuante da
confissão, por ter sido parcial, a 5 a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo conferiu ao tema interpretação diferente daquela adotada pelo
Superior Tribunal de Justiça.

Afirma que "a divergência jurisprudencial é patente pois, enquanto para a 5 a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo a atenuante da confissão
espontânea não deve ser reconhecida, para a 6 a Turma do Superior Tribunal de Justiça
tal hipótese é plenamente possível, inclusive havendo súmula no mesmo sentido,
conforme Súmula 545 do STJ"

Sustenta que, "no caso em tela, na terceira fase de dosimetria da pena, houve
aumento em razão da presença de arma de fogo e também pelo concurso de pessoas. No
entanto, contrariando o que dispõe o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal".

Afirma ainda que "é perfeitamente possível a aplicação de apenas uma das
causas de aumento, no caso, a constante no artigo 157, §2°-A, I, do Código Penal, em
razão de ser a mais gravosa, para a correta interpretação e aplicação do artigo 68,
parágrafo único, do Código Penal".

Pretende, ao final, que seja provido o recurso, para que se proceda à reforma
do acórdão do Tribunal estadual, a fim de reconhecer a atenuante da confissão
espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência, e que também seja aplicado
apenas a maior causa de aumento, em respeito ao art. 68, parágrafo único, do Código
Penal.

É o relatório.

DECIDO.

Como relatado, o recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, inc.
III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, sustentando-se ofensa à
jurisprudência desta Corte Superior, pelo não reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea, além da ofensa ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, pois " é
perfeitamente possível a aplicação de apenas uma das causas de aumento, no caso, a
constante no artigo 157, §2°-A, I, do Código Penal, em razão de ser a mais gravosa".

Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso nas penas do
artigo 157, §§ 2°, inciso II, e 2°-A, inciso I, do Código Penal, a 12 anos, 9 meses e 16 dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e a 30 dias-multa, no mínimo legal. O Tribunal
estadual deu parcial provimento ao recurso de apelação apenas para fixar a pena-base no
mínimo legal, ficando as penas estabelecidas em 10 anos e 8 meses de reclusão e 26 dias-
multa.

Naquilo que é pertinente a este recurso, assim manifestou-se o Juiz em sentença
(fls. 290-302):

[...]

A materialidade do delito está evidenciada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 02/09),
boletim de ocorrência (fls. 10/15), autos de exibição, apreensão e entrega (fls. 23/24) e
laudos periciais (fls. 255/260 e 261/263), em consonância com as demais provas amealhadas
aos autos.

No auto de prisão em flagrante, o réu admitiu a sua participação no roubo,
ressalvando, contudo, que não estava com arma de fogo (fls. 09).

Em Juízo, o réu negou a prática do delito pelo qual se vê processado, aduzindo, em sua
defesa, que não sabia que os adolescentes pretendiam cometer um roubo, o que, à
evidência, impede o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão
espontânea prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, salientando-se
que, para a sua incidência, a confissão deve ser plena, isenta de subterfúgios ou
restrições, até porque nada justifica a transgressão da norma penal (gravação digital).

[...]

Resta-me, portanto, a dosimetria das penas.

O réu registra condenação posterior (6 a Vara Criminal Central, cf. certidão de fls. 264/265),
denotando, com isso, ser dotado de personalidade deturpada, voltada para a prática de
delitos, de sorte que, atento aos ditames do artigo 59 do Código Penal, estabeleço a pena-
base em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e pagamento de 12

(doze) dias-multa.

[...]

In casu, presente a circunstância agravante da reincidência em crime contra o patrimônio (3 a
Vara Criminal Central, cf. certidão de fls. 264/265), razão pela qual, as penas estabelecidas
no parágrafo anterior sofrem o acréscimo de 1/5 (um quinto), resultando, desse modo, 05
(cinco) anos, 09 (nove) meses e 03 (três) dias de reclusão e pagamento de 14 (catorze) dias-
multa.

No caso vertente, pronuncia-se a causa de aumento de pena elencada no artigo 157, §
2°, inciso II, do Código Penal, pelo que acresço 1/3 (um terço) à pena acima fixada, o
que perfaz 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e pagamento de
18 (dezoito) dias-multa.

No tocante à fração de aumento aplicada, consigno que "com a recente introdução de mais
duas qualificadoras no roubo, totalizando cinco, deve-se ter em mente que, presente uma
qualificadora, deve-se impor o aumento mínimo; duas, aumento de três oitavos (3/8); três,
cinco doze avos (5/12); quatro, onze vinte e quatro avos (11/24); cinco, o máximo"
(Apelação Criminal 1074665/1 - São Paulo - Rel. Juiz JOSÉ HABICE, j. 10.11.97, v.u., 12 a
Câm. - TACRIM - SP).

Aliás, também se faz presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2°-
A, inciso I, do Código Penal, pelo que a pena acima fixada é exasperada em 2/3 (dois
terços), o que perfaz 12 (doze) anos, 09 (nove) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e
pagamento de 30 (trinta) dias-multa, tornando-se definitivas à míngua de outras
circunstâncias a serem analisadas. A multa é aplicada com piso unitário mínimo, tendo-
se especialmente em conta a ausência de informações quanto à atual situação
econômica do réu.

Por oportuno, saliento que não é caso de aplicação do parágrafo único do artigo 68 do
Código Penal, sob pena de ferir o princípio de individualização das penas, conferindo a
mesma punição ao agente que pratica o roubo com arma de fogo e àquele que, além
disso, incide em outra majorante, no caso, o concurso de agentes, conferindo-lhe
superioridade numérica, situação evidentemente mais gravosa, merecendo, portanto,
punição diferenciada, não se olvidando do objetivo da Lei n° 13.654/18, de punir de
forma mais rigorosa o roubo com emprego de arma de fogo.

Quanto à possibilidade do reconhecimento das duas majorantes, com o consequente aumento
na pena, salutar o v. aresto da lavra do ilustre Desembargador Geraldo Wohlers da Colenda
3 a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in
verbis: "Por primeiro, nota-se que o procedimento dosimétrico adotado pelo emérito
Magistrado - todas as causas modificadoras incidiram umas sobre as outras de forma
sucessiva - está em consonância com o entendimento doutrinário e jurisprudencial
amplamente majoritário acerca do tema. Com efeito, o critério sugerido pela d. causídico não
goza de prestígio nos Tribunais e no âmbito académico porque, na hipótese de concurso de
minorantes, referido método poderia conduzir a sanção ao patamar "zero". De outro giro,
frise - se que a aplicação da regra contida no artigo 68, parágrafo único, da lei repressiva
("No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o
juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que
mais aumente ou diminua") não traduz direito público subjetivo do réu, mas sim mera
faculdade do julgador, se assim entender recomendável diante das peculiaridades do caso
concreto - o que não ocorreu na hipótese em tela." (Apelação n° 0087514-
45.2010.8.26.0000, j. 19.07.2011, v.u.).

O Tribunal estadual, por sua vez, fundamentou o acórdão nos seguintes termos
(fls. 378-386):

[...]

Nesse passo, a confissão parcial do apelante está, no geral, em sintonia com as
declarações da vítima Elizeu, que o reconheceu como autor do delito de roubo
praticado, bem como com os depoimentos dos policiais militares Carlos Alberto Pereira
Souza e Allan Carvalho Souza, que lograram prender o apelante e seus comparsas logo
após a prática do crime, sendo que Witamar era quem conduzia o veículo roubado.

Frise-se que, embora o apelante tenha apresentado versão confusa seu interrogatório
judicial, confirmando por duas vezes a participação no crime e, depois, negando-a
parcialmente, certo é que sua própria narrativa dos fatos não deixa dúvidas de que teve
participação relevante na prática delitiva. Ressalte-se que Witamar confirmou que
estava presente no momento do roubo, com os adolescentes, e que foi ele quem
conduziu o veículo roubado, logo em seguida ao crime, tendo os comparsas como
passageiros, sendo que, inclusive, disse que acelerou o carro após perceber que a polícia
os seguia, somente parando quando adentrou em viela sem saída, confirmando que um
dos adolescentes estava armado e lhe disse que iria atirar contra os policiais, ao que se
opôs.

Nessa conformidade, por suficiente a prova dos autos, mantém- se a solução
condenatória.

[...]

No que concerne à dosimetria da pena, há reparo a fazer

[...]

No segundo momento não há falar em reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea, como pleiteado pela defesa, eis que fora apenas parcial, tendo sido acertado
o aumento da pena de 1/5 (um quinto) em razão da reincidência em crime patrimonial
(condenação definitiva por crime de receptação - processo 0000585-72.2018.8.26.0050 fl.
264), cumprindo consignar que, ainda que tivesse sido plena a confissão, não haveria
qualquer reflexo no quantum da pena, porquanto, como é sabido, a agravante da
reincidência deve preponderar, nos termos do artigo 67 do Código Penal.

E no terceiro momento incidiu adequado aumento de 1/3 (um terço), em razão da causa de
aumento relativa ao concurso de agentes e, após, conforme entendimento que prevalece
inclusive nessa Câmara, novo aumento de 2/3 (dois terços), em virtude da causa de aumento
atinente ao emprego de arma de fogo, uma vez que o delito foi cometido após a edição da
Lei n° 13.654/18, em vigor desde 24 de abril de 2018, pelo que a pena é tornada definitiva
em 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Obedecendo aos mesmos critérios acima explicitados, a pena pecuniária fica fixada em 26
(vinte e seis) dias-multa, no mínimo legal.

No tocante à incidência sucessiva, no terceiro momento da dosimetria, dos aumentos
previstos nos §§ 2° e 2°-A do artigo 157 do Código Penal, salienta-se, uma vez mais, que se
encontra de acordo com o entendimento desta C. Câmara:

[...]

Como se vê, tanto o Juiz quanto o Tribunal de origem entenderam que é válida a

incidência das duas causas de aumento de pena (concurso de agente e uso de arma de
fogo) na terceira fase da dosimetria, sendo que aquele argumentou que "não é caso de
aplicação do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal, sob pena de ferir o
princípio de individualização das penas, conferindo a mesma punição ao agente que
pratica o roubo com arma de fogo e àquele que, além disso, incide em outra majorante,
no caso, o concurso de agentes, conferindo-lhe superioridade numérica, situação
evidentemente mais gravosa, merecendo, portanto, punição diferenciada, não se
olvidando do objetivo da Lei n° 13.654/18, de punir de forma mais rigorosa o roubo com
emprego de arma de fogo".

É pacífico no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento no
sentido de que "A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma
concretamente fundamentada , aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena
previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a
causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. Precedentes" (AgRg no AREsp n.
1.632.669/SE, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 09/09/2020). Nesse
sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO
PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE
APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA.
INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Conforme registrado na decisão ora impugnada, que nesta oportunidade se confirma, é
indevida a impetração de habeas corpus como sucedâneo recursal, tendo em vista o
cabimento de meio de impugnação com regência legal específica. Também não se verifica
ilegalidade flagrante a impor a cognição de ofício.

2. Precisamente conforme decidido pela instância de origem, a jurisprudência desta Corte
considera legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de
pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do
caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus
operandi do delito .

3. No presente caso, como evidenciado pelo Tribunal a quo, o crime envolveu o concurso de
três agentes, os quais empregaram violência real contra a vítima, além de ameaças de morte,
tratando-se de elementos que desbordam da conduta descrita no tipo, justificando-se o
incremento da pena.

4. Com efeito, conferindo interpretação diversa da pretendida pela defesa ao art. 68,
parágrafo único, do Código Penal, o STF registrou que esse dispositivo "estabelece, sob o
ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de
concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só
aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas
hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como
ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do
quantum exasperado" (HC n. 110.960, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado
em 19/8/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 23/9/2014 PUBLIC
24/9/2014).

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 520.094/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL
PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 568/STJ. ART. 255, § 4°, DO
RISTJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2°, B E C; E 59, AMBOS DO CP; 1° E 2° DA LEI
N. 2.736/2012, E 387, § 2°, DO CPP. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE
INIDONEIDADE NA EXASPERAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. CRIME COMETIDO EM
VIA PÚBLICA; OUSADIA E PERICULOSIDADE DOS AGENTES. ROBUSTEZ APTA
A CONFIGURAR A NEGATIVAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FRAÇÃO DE
AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, APLICADA EM PATAMAR
ALÉM DE 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E
PLURALIDADE DE AGENTES, NUM TOTAL DE SEIS. SÚMULA 443/STJ.
INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO PRESERVADO. PENA-BASE
FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
APLICAÇÃO DO ART. 33, § 3°, DO CP.

[...]

6. O aumento de 3/8, na terceira fase da dosimetria, não se deu em virtude de simples critério
matemático, tendo sido apresentados, pelas instâncias ordinárias, a pluralidade de agentes,
num total de seis, bem como o emprego de arma de fogo, que revelam a gravidade concreta
da conduta perpetrada pela agravante, não sendo a hipótese de aplicação da Súmula 443/STJ.

7. Em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, a prática do delito em
concurso com três agentes é fundamento apto a justificar a escolha do