Informações do processo 2020/0311751-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBOS MAJORADOS. PENAS-
BASES. CONSEQUÊNCIAS DOS DELITOS (AMBOS OS RÉUS) E MAUS
ANTECEDENTES (MAURÍCIO). FUNDAMENTOS CONCRETOS.
CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI
N. 11.343/2006 (THIEGO). CONSIDERAÇÃO PARA ATRIBUIR VALORAÇÃO
NEGATIVA AOS ANTECEDENTES. FUNDAMENTO INIDÔNEO.
RECONHECIMENTO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA E DA MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL.
CABIMENTO. DETRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES ACERCA
DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA
EXECUÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO . DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA (MAURICIO).
PATAMAR DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO).
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE
OFÍCIO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por MAURICIO APARECIDO DOS
SANTOS e THIEGO GOMES GIRAO VIANA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a ,
da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo na Apelação n. 0000020-05.2018.8.26.0537.

Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou os ora Recorrentes às
seguintes penas em regime inicial fechado (fls. 524-536):

a) Mauricio Aparecido dos Santos – 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 23 (vinte e
três) dias de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no mínimo legal, como incurso no
art. 157, § 2.º, inciso II, do Código Penal; e

b) Thiego Gomes Girao Viana – 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 7 (sete) dias de
reclusão e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, no menor valor legalmente estabelecido,

como incurso no art. 157, § 2.º, inciso II (duas vezes), na forma do art. 71, ambos do Estatuto
Repressor.

Irresignada, a Defesa interpôs apelação, à qual a Corte de origem negou provimento,
nos termos da seguinte ementa (fl. 685):

"APELAÇÃO CRIMINAL. Roubo majorado. Concurso de pessoas.
Continuidade delitiva quanto ao réu THIEGO. Sentença condenatória. Defesa pede
a absolvição por falta de provas. Subsidiariamente requer a fixação da pena-base
no mínimo legal, a compensação integral entre a agravante da reincidência e a
atenuante da confissão espontânea somente com relação ao réu THIEGO, a
aplicação da detração e, por fim, o abrandamento do regime prisional.
Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. Provas dos autos
sustentam de forma clara e induvidosa a condenação. Acusados foram localizados
em poder da res furtiva. Vítimas reconheceram os acusados como autores da
prática delitiva. Dosimetria não comporta reparo. Circunstâncias concretas do caso
justificam a fixação das basilares acima do mínimo legal. Para o réu THIEGO,
compensação parcial da agravante da reincidência com a atenuante da confissão
para o primeiro roubo permanece inalterada à míngua de recurso ministerial.
Mantido o regime inicial fechado. Detração é matéria afeta ao Juízo das Execuções.
Recurso improvido."

Sustenta a Defesa, nas razões do apelo nobre, contrariedade aos arts. 59, 65, inciso

III, alínea d, e 67 do Código Penal; bem como ao art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal.

Pondera que as penas-bases dos Acusados foram exasperadas sem que, para tanto,
tivesse sido apresentada fundamentação idônea.

Argumenta que deveria ter sido levada a efeito a compensação integral entre a
confissão e a reincidência.

Afirma que laborou em equívoco o Tribunal a quo ao não realizar a detração,
considerando o tempo de prisão cautelar, com a necessária repercussão no modo prisional para
início de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 725-739). O recurso especial foi admitido (fls.
775-777).

O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento e,
caso conhecido, desprovimento do apelo nobre (fls. 787-795).

É o relatório.

Decido.

No que diz respeito às sanções basilares, a sentença de primeiro grau, corroborada
pelo acórdão recorrido, na parte que interessa, está calcada nas seguintes razões de decidir (fl.
532; sem grifos no original):

"Em primeira fase: observado o art. 59 do Código Penal, tem-se anormal
reprovabilidade das condutas, com objetos em veículos automotores, cujo valor
não pode ser equiparado a de bens com qualquer conteúdo econômico . Devem ser
ponderados os maus antecedentes dos condenados (fls. 288/290 - tráfico de drogas ,
por Maurício ; fls. 292/293 - uso de drogas por Thiego ). Por essas razões, em
primeira fase, as penas-bases são aplicadas com aumento de um sete avos ."

No que concerne à fixação da pena-base, é certo que o Julgador deve, ao
individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato,
obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar,
de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e
suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.

Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o
Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica
ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Na hipótese, conforme se observa das transcrições anteriormente realizadas, no que
diz respeito à valoração negativa dos vetores atinentes às consequências do delito – para ambos
os Réus, em razão do elevado valor dos bens objeto dos roubos (veículos automotores) –; bem
como aos antecedentes – apenas no tocante ao Réu Maurício , com fundamento em condenação
pretérita por tráfico de drogas –, a fixação das penas-bases acima do mínimo legal foi
suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta dos
Recorrentes especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal.

Desse modo, a exasperação das reprimendas foi devidamente justificada nos citados
vetores, que se afastaram do normal à espécie.

Nesse sentido:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES.
MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. PROPORCIONALIDADE DO
INCREMENTO DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO.
WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

3. No caso, não se infere manifesta desproporcionalidade na sanção
imposta, porquanto a jurisprudência desta Corte admite a utilização de
condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da
pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus
antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a
existência de condenação transitada em julgado e a não elevação da reprimenda na
segunda etapa da dosimetria a título de reincidência, não se vislumbra ilegalidade
na dosimetria da pena.

[...]

6. Writ não conhecido." (HC 644.277/SP, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVADO VALOR DO BEM SUBTRAÍDO.
VEÍCULO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A natureza incomum e o elevado valor do bem subtraído (veículo) não
constituem elementos ínsitos ao tipo penal de roubo e podem justificar o
sopesamento desfavorável das consequências do crime, haja vista o montante do
prejuízo causado à vítima.

[...]

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.835.113/TO, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020,
DJe 01/07/2020.)

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADO VALOR DA RES FURTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO.
ADEQUADO. (ART. 33, § 2º, ALÍNEA "B", CÓDIGO PENAL). PRISÃO
DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA PELA CORTE DE ORIGEM.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

III - Ambas as turmas que compõem a Terceira seção desta Corte Superior
já decidiram que o roubo de veículo automotor, bem de elevado valor patrimonial, é
conduta que se reveste de maior reprovabilidade concreta, o que autoriza a
majoração da pena-base, como ocorreu na espécie.

[...]

Habeas corpus não conhecido." (HC 537.111/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO
DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE),
QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL.
PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE: CULPABILIDADE.
SIGNIFICATIVO VALOR DO PREJUÍZO EXPERIMENTADO PELA VÍTIMA.
MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. ELEMENTO QUE NÃO SE AFIGURA INERENTE
AO TIPO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. USO DE
ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS
PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. REGIME
PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

[...]

2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a
existência de condenações anteriores com trânsito em julgado é fundamento idôneo
para a exasperação da pena-base, a título de maus antecedentes.

[...]

5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.796.040/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe
10/09/2019.)

Entretanto, no RE n. 430.105/RJ, o Supremo Tribunal Federal afirmou a natureza
criminal da conduta de posse de drogas para uso próprio . No entanto, há, na Suprema Corte,
discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, tendo sido reconhecida a
Repercussão Geral do tema versado no RE n. 635.659, para decidir sobre a tipicidade da conduta.

Ademais, se contravenções penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de
gerar reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime de posse de drogas para consumo
próprio não deve gerar tal efeito – sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade –, haja
vista ser punível com medidas muito mais brandas, como "advertência sobre os efeitos das
drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo".

Nesse sentido, cito precedentes recentes da Quinta e Sexta Turmas:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME
DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA.
DESPROPORCIONALIDADE. NEGADO PROVIMENTO.

1. Consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de
ordem no RE n. 430.105/RJ, a conduta de porte de substância entorpecente para
consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas
despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada. Em outras
palavras, não houve abolitio criminis. Desse modo, tratando-se de conduta que
caracteriza ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de entorpecente
para uso próprio poderia configurar, em tese, reincidência.

2. Contudo, as condenações anteriores por contravenções penais não são
aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal,
que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis
com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o
delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que
nem é punível com pena privativa de liberdade.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg nos EDcl no REsp 1.774.124/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 12/03/2019, DJe 25/03/2019.)

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO.
DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR
POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (art. 28 da lei n.º 11.343/2006).
REINCIDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. DESPROPORCIONALIDADE.
REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. ORDEM
DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. No RE n.º 430.105/RJ, o Supremo Tribunal Federal consignou a natureza
criminal da conduta tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. No entanto, se
contravenções penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de gerar
reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime de posse de drogas para
consumo próprio, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade, não deve
gerar tal efeito, haja vista ser punível com medidas muito mais brandas, como
advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e
medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Precedentes
de ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte Superior.

2. A existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes)
autoriza o agravamento do regime prisional, nos termos do art. 33, § 3.º, c.c. art. 59
do Código Penal.

3. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para o fim de reduzir a
pena privativa de liberdade para 3 anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto." (HC 469.705/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 04/12/2018, DJe 01/02/2019.)

E, se a condenação não se presta para configurar reincidência, também não pode,
pelo mesmo raciocínio, configurar antecedente criminal desfavorável.

Nesse entendimento:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA
SOB OS MESMOS FUNDAMENTOS. NÃO PREJUDICIALIDADE. PEQUENA
QUANTIDADE DE DROGA E CONDENAÇÕES PELO ART. 28 DA LEI N.
11.343/2006. APELO EM LIBERDADE DEFERIDO MEDIANTE A IMPOSIÇÃO
DE OUTRAS CAUTELARES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI
DE DROGAS. CONDENAÇÕES ANTERIORES PELO DELITO DE PORTE DE
DROGA PARA USO PRÓPRIO. DESPROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO DA

PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. RECURSO NÃO
PROVIDO.

[...]

3. Segundo recente entendimento deste Tribunal Superior, as condenações
anteriores pelo delito de posse de droga para uso próprio não servem para
configurar reincidência ou antecedentes criminais. Sendo este o único argumento
utilizado para agravar a situação do paciente, impõe-se a readequação da sanção
inicial ao mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

[...]

6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 539.720/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA