Informações do processo 2020/0313435-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto
por DOUGLAS FERREIRA DE FREITAS contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, proferido no julgamento do HC n. 1.0000.19.073736-1/000.

Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau deferiu pedido de busca a
apreensão e realização de perícia no conteúdo do aparelho celular do recorrente no
âmbito de investigação que apura suposta prática do crime tipificado no art. 312, caput,
por 14 vezes, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal (peculato) pelo qual o
acusado foi denunciado.

Contra referida decisão a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de
Justiça requerendo fosse vedado o acesso ao conteúdo do telefone ou que fosse
delimitado o acesso ao período investigado.

Após determinação deste Superior Tribunal de Justiça para que o Tribunal a quo
verificasse a eventual existência de flagrante ilegalidade na impetração originária, a
Corte Mineira proferiu novo acórdão em que não conheceu da ordem. O novo acórdão
ficou assim ementado:

"HABEAS CORPUS - PECULATO -
ILEGALIDADE DA APREENSÃO E ACESSO/ANÁLISE DO
CONTEÚDO DO CELULAR DO PACIENTE -
INOCORRÊNCIA. A despeito de a Constituição da
República assegurar o sigilo dos dados de comunicações
telefônicas, essa garantia pode ser afastada em sede de
investigação penal, uma vez constatada a necessidade e
proporcionalidade da medida cautelar, na medida em que o
processo contém informações que indicam relação entre as
atividades em tese ilícitas com o conteúdo do aparelho de
telefonia móvel apreendido" (fl. 886).

No presente recurso, reitera a defesa as alegações da impetração originária e
requer, em sede liminar, a deferimento de ordem para "que impeça o acesso ao
conteúdo do telefone até o julgamento do mérito presente Recurso em Habeas Corpus;
ou, alternativamente, que o telefone seja encaminhado para polícia judiciária - órgão
imparcial - e limite a análise do conteúdo aos dias que a denúncia indica que foram
praticados os crimes de peculato.

No mérito, que seja dado provimento ao recurso para "cassar a parte da decisão
de fls. 355/358-v, que trata da busca e apreensão e análise do conteúdo do aparelho
celular a fim de que não haja a extração do conteúdo do telefone, pois viola o direito
constitucional à intimidade e não é a única maneira de se provar o crime discutido na
ação penal. Caso já tenha ocorrido a extração do conteúdo do aparelho celular, que o
material seja desentranhado dos autos, bem como de todos aqueles em que houve o
compartilhamento, e o seu conteúdo seja destruído mediante expedição de certidão; c)
Com base no princípio da eventualidade, caso persista o entendimento no sentido de
se relativizar o direito à intimidade do paciente (art. 5°, X da CRFB/88), que a extração
seja feita pela polícia judiciária, e não pelo próprio Ministério Público, sob pena de
quebrar a cadeia de custódia da prova; d) Ainda, que a análise do conteúdo do telefone
se atenha apenas aos dias em que os crimes foram em tese praticados e sobre
questões pertinentes às diárias solicitadas enquanto vereador - crime de peculato -,
vez que objeto da presente ação penal, sob pena de responsabilização pessoal em
caso de descumprimento. e) Por fim, caso não conheça o Recurso em habeas corpus,
que seja concedida a ordem de ofício para declarar nula a decisão (fls. 355/358-v) que
deferiu a medida de busca e apreensão, devendo o Ministério Público se abster de
acessar o conteúdo do telefone celular apreendido. Se isto já tiver ocorrido, que o
respectivo material seja desentranhado dos autos, bem como de todos aqueles em que
houve o compartilhamento, e o seu conteúdo seja destruído mediante expedição de
certidão" (fl. 921).

Indeferido o pedido liminar (fls. 927/929), as informações foram prestadas (fls.
933/1.049 e 1.050/1.168); o Ministério Público Federal manifestou-se pelo
desprovimento do recurso (fls. 1.172/1.177).

É o relatório.

Decido.

Conforme relatado, busca-se, no presente recurso, o reconhecimento da ilicitude
das provas obtidas por meio da quebra de sigilo telefônico do recorrente.

A Corte de origem reconheceu a licitude das provas, por entender que a

fundamentação para o deferimento de acesso e perícia ao conteúdo do aparelho
celular do recorrente era idônea, considerando tratar-se de meio necessário para a
investigação criminal, como se constata dos seguintes trechos:

" Noticia a denúncia, em síntese, que anterior
quebra dos dados telefônicos - autorizada
judicialmente - dos vereadores, ocupantes de cargos
em comissão e contratados que receberam diárias do
Município de Elói Mendes, possibilitou a obtenção da
localização da Estação de Rádio Base (ERB) utilizada
pelos então investigados, para efetivar e receber
chamas e, via de consequência, o local em que se
encontravam, de modo que, ao serem comparados tais
dados telefônicos com período de gozo de diárias dos
agentes e o local da ERB utilizada nas chamadas, foi
constatado que alguns dos investigados, dentre eles o
ora paciente, DOUGLAS FERREIRA DE FREITAS,
teriam recebido diárias referentes a períodos em que
não houve efetivo deslocamento ou que esse se deu
em período inferior ao informado na solicitação, o que
evidenciou a suposta apropriação ilícita de verbas
públicas.

Consta que, após a quebra dos dados
telefônicos dos investigados, diante do número de
fatos ilícitos, foi realizado o desmembramento do
procedimento investigatório inicial, com instauração de
um para cada agente, tendo o procedimento investigatório
relacionado ao ora paciente recebido o n° 0236.19.000089-
3, o qual embasou a denúncia oferecida em seu desfavor
no processo relacionado ao presente habeas corpus
(acostada em ordem 03).

Especificamente quanto ao ora paciente, é
descrito que foram quebrados os dados telefônicos do
terminal (035) 99822-9396, que está cadastrado em
nome da empresa "Pontal Construtora e Prestadora de
Serviços EPP" (cujo quadro societário é composto por
Renato Ferreira de Freitas e Rodolfo Ferreira de
Freitas, pai e irmão do paciente). A despeito disso, ao
ser registrado o mencionado terminal no aplicativo
"Whatsapp", foi verificado que consta a fotografia do
paciente nos dados do contato, inclusive ele foi
notificado a comparecer às dependências do Ministério
Público local por meio de tal terminal telefônico e a
Câmara Municipal informou que o terminal é mesmo
utilizado pelo paciente.

Verifica-se que, quando do oferecimento da
denúncia, o Representante do Ministério Público local
requereu, dentre outras providências, a apreensão do
celular do paciente, bem como o acesso/perícia de seu
conteúdo, especialmente diante da gravidade dos fatos
e da possibilidade de se extrair, do terminal utilizado
por DOUGLAS, importantes elementos, inclusive mais
robustos, quanto aos ilícitos ora em apuração (ordem
11, fs. 13/14), o que foi deferido pela Juíza de base na
decisão acosta em ordem 11, fs. 19/26.

Verifica-se que a aludida decisão (que autorizou
a apreensão, o acesso e a perícia do conteúdo do
aparelho celular do paciente) encontra arrimo em
elementos concretos dos autos, não se lhe podendo
atribuir, por imerecida, a pecha da arbitrariedade. Ao
contrário, bem atende ao comando constitucional que
determina sejam fundamentadas as decisões exaradas
pelo Poder Judiciário. Confira-se:

"(...) Tais requisitos estão presentes na hipótese dos autos, uma
vez que o aparelho celular utilizado pelo denunciado pode
conter mensagens, áudios e vídeos que sirvam à elucidação
dos fatos, à prova das infrações ou à colheita de qualquer
elemento de convicção, visto que há fortes indícios de autoria
quanto ao referido investigado, aliado ao fato de que as
apropriações indevidas de valores públicos se dariam
mediante práticas rotineiras e camufladas, com uso de
documento ideologicamente falso emitido por terceiros , o
que evidencia grande possibilidade de êxito na medida, seja
domiciliar ou pessoal. Por outro lado, cabe ponderar que, a par
dos direitos individuais do cidadão, se acha em jogo o interesse
público versado no patrimônio público destinado a suprir
políticas públicas voltadas ao cidadão.

Portanto, ante a tal quadro de fatos, o pedido merece
deferimento .

Autorizo, ainda, por consequência lógica da medida, o
acesso e perícia ao conteúdo do aparelho celular .

Assim já decidiu o STJ: "Se o telefone celular foi apreendido em
busca e apreensão determinada por decisão judicial não há
óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo
armazenado no aparelho, inclusive as conversas do whatsapp.
Para a análise e a utilização desses dados armazenados no
celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de
busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o
acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos"(RHC n.
77.232/SC, 5§ Turma, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em
03/10/2017). (...)" (ordem 11, f. 21).

Assim como a Juíza de base, verifico que o
processo contém indícios que justificam a apreensão e
o acesso/perícia do conteúdo do celular do paciente.

Isso, porque, ao menos pelo que consta na
denúncia e nos demais documentos ora acostados, o
aludido requerimento ministerial teria levado em
consideração que, a partir dados iniciais obtidos pelo
terminal telefônico utilizado pelo paciente (aliados e/ou
comparados com outros elementos coligidos aos
autos), se constatou a existência de indícios
suficientes de que DOUGLAS teria, mediante a prática
de diversas condutas ilícitas, se apropriado de valores
públicos (que totalizaram, na época, R$ 22.189,00),
inferindo-se, via de consequência, que, através do
acesso/perícia do conteúdo do aparelho telefônico -
que se refere ao que já está armazenado no aparelho,
não se tratando, cumpre referir, de interceptação
telefônica - seria possível extrair outros importantes
elementos relacionados à conduta delitiva atribuída ao
paciente.

Essas circunstâncias concretas, aliadas à
especial gravidade dos ilícitos em apuração
(supostamente perpetrados em prejuízo da coletividade
local e ao erário municipal, de forma reiterada e
"camuflada"), indicam a necessidade da medida

requerida pela acusação e deferida pela autoridade
impetrada, que se relaciona com a suposta prática
criminosa em apuração.

Não se pode olvidar, em paralelo, de que a medida
sob foco, de todo modo, não afasta a garantia fundamental
do inciso XII do artigo 5° da Constituição Federal com a
mesma intensidade da interceptação telefônica,
disciplinada por lei com parâmetro rígidos e objetivos.

Com efeito, quanto aos dados já armazenados no
aparelho, há até quem entenda que não seria sequer
necessária autorização judicial ( https://www . conjur. com.
br/2017-jun-13/academia-policia-delegado policia -acessar-
dados-autorizacao-judicial. Acesso em 1° de abril de 2019).
No caso, houve a chancela judicial.

Em outro ponto, ressalto que, ao contrário do que
parece supor a impetração, além de a medida ora
combatida, ao que parece, não ter sido
requerida/autorizada com o objetivo de se encontrar
alguma prova apta a embasar outras eventuais ações
penais em desfavor do paciente - e sim, como dito, por
estar relacionada à suposta prática delitiva em apuração e
haver indícios que a justificam -, não haveria que se falar, a
princípio, em ilegalidade da menção na decisão objurgada
de que seria cabível eventual compartilhamento de prova,
já que o fenômeno da serendipidade é plenamente
admitido em nosso ordenamento e abonado pelos tribunais
superiores.

Ainda, ao que julgo, seria ilógico delimitar que o
acesso ao conteúdo do celular se restrinja
especificamente ao período em que os crimes foram
em tese praticados e/ou sobre questões
especificamente relacionadas às diárias solicitadas
pelo paciente (enquanto Vereador), já que eventuais
elementos probatórios extraídos de aparelhos
telefônicos, não raras vezes, podem se referir a período
anterior e/ou posterior às datas dos supostos atos
ilícitos.

Ressalte-se que, além de a perícia, segundo
consignado pela Juíza de base na decisão de ordem 11, fs.
51/52, consistir tão somente na simples extração dos
dados contidos no aparelho celular apreendido (ou seja,
sem a necessidade de emissão de alguma conclusão
acerca do conteúdo obtido pela pessoa responsável pela
referida extração), a autuação do assistente técnico não é
obrigatória e é admitida pela lei após a conclusão do
exame e elaboração de laudo pelo perito - conforme
disposto artigo 159, §4º , do CPP - e não anteriormente,
como parece crer a impetração.

Convém destacar também que, a princípio, são
válidos os atos investigatórios efetivados de maneira
oficial pelo Ministério Público, sendo que, quanto às
garantias processuais relacionadas à defesa, tenho
que o conteúdo do que for encontrado no aparelho e
objeto de extração poderá ser alvo de contraditório
diferido, por meio do acesso ao defensor do
investigado.

Ante o exposto, não demonstrado o alegado
constrangimento ilegal, DENEGO A ORDEM" (fls.
890/894).

Quanto ao tema, a Lei n. 9.296/96 regulamenta a interceptação de
comunicações telefônicas utilizada como prova em investigação criminal e processual
penal, a qual deverá seguir os requisitos instituídos no referido Diploma Legal.

Posteriormente, sobreveio a publicação da Lei n. 13.964/2019, que acrescentou
o art. 8º-A, com a seguinte redação:

"Art. 8º-A. Para investigação ou instrução
criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a
requerimento da autoridade policial ou do Ministério
Público, a captação ambiental de sinais
eletromagnéticos, ópticos ou acústicos , quando:
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - a prova não puder ser feita por outros meios
disponíveis e igualmente eficazes; e (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)

II - houver elementos probatórios razoáveis de
autoria e participação em infrações criminais cujas penas
máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em
infrações penais conexas. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)

§ 1º O requerimento deverá descrever
circunstanciadamente o local e a forma de instalação do
dispositivo de captação ambiental. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)

§ 2º A instalação do dispositivo de captação
ambiental poderá ser realizada, quando necessária, por
meio de operação policial disfarçada ou no período
noturno, exceto na casa, nos termos do inciso XI do caput
do art. 5º da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019) (Vigência)

§ 3º A captação