Informações do processo 2020/0317615-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus com pedido liminar
interposto por JULIO NASCIMENTO DE OLIVEIRA desafiando acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado do Espírito Santo (HC n. 0014875-78.2020.8.08.0000).

Consta dos autos que foi o recorrente preso em flagrante pela suposta
prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). Segundo
o apurado, " policiais militares em patrulhamento avistaram [o recorrente] e outro
indivíduo em frente a sua residência, sendo que, ao perceberem a presença da
guarnição, tentaram empreender fuga, sendo [o insurgente] detido. Em revista a
residência do indiciado foram apreendidas 530 buchas de maconha, 300 pinos de
cocaína, uma pedra do tamanho de uma barra de sabão de crack, duas balanças de
precisão e material para embalo de entorpecentes " (e-STJ fl. 47).

A prisão em flagrante foi convertida em preventiva (e-STJ fls. 47/48).

Contra essa decisão insurgiu-se a defesa. Entretanto, os desembargadores
integrantes da Primeira Câmara de Direito Criminal do colegiado local denegaram a
ordem de habeas corpus (e-STJ fls. 74/80).

No Superior Tribunal de Justiça, sustenta a Defensoria Pública a ilegalidade,
ante a ausência de fundamentos suficientes, do acórdão que manteve a medida
excepcional.

Afirma, ademais, que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, de
ofício, pelo magistrado, sem requerimento do Ministério Público, afronta o sistema
acusatório, bem como o disposto no art. 311 do Código de Processo Penal.

Diante dessas considerações, pede, em tema liminar, possa o recorrente
aguardar em liberdade o julgamento do presente inconformismo.

No mérito, busca o relaxamento ou a revogação da prisão preventiva, com a
correspondente expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente, requer a substituição
da custódia antecipada por medidas cautelares diversas, nos moldes do art. 319 do

Código de Processo Penal.

O pedido de medida liminar foi indeferido (e-STJ fls. 109/110).

Foram prestadas informações pelos Juízos de primeiro e de segundo
graus (e-STJ fls. 117/120 e 125/127).

O Ministério Público Federal exarou parecer opinando pelo desprovimento
do recurso (e-STJ fls. 129/134).

É, em síntese, o relatório.

Conforme relatado, a defesa se insurge contra a prisão preventiva decretada
em desfavor do recorrente.

No presente caso, a segregação cautelar ora objurgada foi imposta nos
seguintes termos (e-STJ fls. 47/48):

Trata-se de Auto de prisão em flagrante, em desfavor de JULIO
NASCIMENTO DE OLIVEIRA, por suposta infração ao delito previsto no
Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Considerando que a Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou a
situação de pandemia global em razão da contaminação do vírus COVID-19,
bem como o disposto pelo Ato Normativo n° 64/2020, que regulamenta sobre
medidas de prevenção ao contágio a serem adotadas, e os Termos da
Recomendação n° 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.

Considerando, ainda, que entre as determinações tomadas estão as
suspensões das Audiências e demais atos processuais, incluindo entre estes
a realização de Audiência de Custódia, bem como a necessidade de, em
respeito ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana e aos Pactos
Internacionais de Direitos Humanos ao qual o Brasil é signatário, se analisar
a legalidade da prisão em flagrante em prazo razoável, justifica-se que, neste
período excepcional, a realização da Audiência de apresentação seja
realizada posteriormente, a critério do Juiz Natural da causa.

Isto posto, passo a análise do Auto de Prisão em Flagrante.

Com base no art. 310, do CPP, verifico que este Juízo foi provocado
formalmente através da comunicacão da prisão em flagrante realizada pela
Autoridade Policial, o que equivale à representação pela decretação da
prisão preventiva do autuado.

Primeiramente, constato que não existem vícios formais ou materiais que
venham a macular a peça, razão pela qual a homologo, na forma legal.

Conforme consta no APFD, policiais militares em patrulhamento avistaram o
autuado e outro indivíduo em frente a sua residência, sendo que, ao
perceberem a presença da guarnição, tentaram empreender fuga, sendo o
autuado detido. Em revista a residência do indiciado foram apreendidas
530 buchas de maconha, 300 pinos de cocaína, uma pedra do tamanho
de uma barra de sabão de crack, duas balanças de precisão e material
para embalo de entorpecentes .

Em pesquisas realizadas nos sistemas judiciais foram encontrados
registros criminais do indiciado, sendo (03) Ações Penais arquivadas,
(03) Prisões em Flagrante baixadas, (01) Procedimento Especial de Lei
Antitóxicos arquivada, (01) Notícia de Crime arquivada e (01) Termo

Circunstanciado arquivado .

Pois bem, neste contexto, passo a análise dos requisitos previstos nos
artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. A custódia cautelar, como é
cediço, é medida excepcional e destina-se à garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar
a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria, sendo estes os chamados requisitos subjetivos.

[...]

Tratando-se de medida cautelar assecuratória, além do cumprimento dos
requisitos objetos e subjetivos elencados, é necessária a existência, no caso
concreto, dos requisitos cautelares do fumus comissi delicti e do periculum
libertatis a ensejar a medida cautelar mais gravosa. Em análise dos autos é
possível concluir que existem provas suficientes da existência de crime
a ensejar a materialidade do delito e fortes indícios de que o autuado
realmente tenha praticado o crime que lhe foi atribuído, estando
presente, neste momento, o fumus comissi delicti. Desta forma, a
liberdade do autuado, neste momento, se mostra temerária e a prisão
preventiva oportuna, uma vez este em liberdade poderá voltar a
cometer atos da mesma natureza, intimidar testemunhas e se evadir do
distrito de culpa, estando evidente, em cognição sumária, o periculum
libertatis no caso concreto .

Ante o exposto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA
DO AUTUADO, com fulcro nos artigos 312 e 313, inciso I, todos do Código
de Processo Penal, para garantia da ordem pública, aplicação da Lei Penal e
conveniência da instrução criminal. Expeça-se o Mandado de Prisão
Preventiva com validade até 08/07/2040, considerando o prazo prescricional.
(Grifei.)

Nesse cenário, insta ressaltar que o ordenamento jurídico vigente traz a
liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, a prisão preventiva revela-se cabível
tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum
libertatis , sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem
inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação
processual penal.

Considerando-se, ainda, que ninguém será preso senão por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação
das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (arts. 5º, inciso
LXI, e 93, inciso IX, ambos da Constituição da República), há de se exigir que o decreto
prisional venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas.

A partir dos excertos acima transcritos e dos vetores interpretativos expostos
anteriormente, entendo que, apesar da quantidade de drogas apreendidas na espécie
(530 buchas de maconha, 300 pinos de cocaína e uma pedra do tamanho de uma
barra de sabão de crack, não existindo informações nos autos acerca das respectivas
gramaturas), a motivação apresentada é inidônea para a imposição da prisão cautelar
ao recorrente.

Isso, porque o Juízo de primeira instância não apontou qualquer elemento

concreto que pudesse evidenciar a necessidade da custódia cautelar da recorrente
para o resguardo da ordem pública ou da ordem econômica, para a conveniência da
instrução processual ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Na verdade, a fundamentação consignada no decreto prisional, de fato,
limitou-se a apontar a presença do fumus comissi delicti, sem tecer quaisquer
considerações sobre quais elementos do caso concreto representariam a existência de
um periculum libertatis em relação ao insurgente, além de apenas listar a existência de
procedimentos criminais arquivados em desfavor do agente. Nesse ponto, destaco que
a Corte estadual, ao prestar informações nestes autos, indicou que (e-STJ fl. 119):

Em consulta ao E-JUD, sistema de 1ª Instância, há indicativos de que o réu
possui condenação transitada em julgado por tráfico de drogas e associação
para o tráfico nos autos de nº 00400345420128080048; por tráfico de drogas
nos autos de nº 00248769020118080048; por porte de arma de fogo nos
autos de nº 00156619020118080048. Aliás, possui Guia de Execução Penal
nº 0009490-49.2013.8.08.0048, da qual extrai-se que foi solto em
22/12/2017, em razão de progressão para o regime aberto, porém, foi
novamente preso em flagrante em 09/07/2020, por tráfico de drogas, nos
autos objeto do presente writ.

Contudo, além de tais anotações referirem-se a fatos longínquos (anos de
2011 e 2012), tal motivação não constou do decreto prisional originário, pois, como dito,
o Juízo de primeiro grau cingiu-se a elencar a existência de procedimentos criminais
arquivados em desfavor do agente, sem promover quaisquer considerações a seu
respeito. Dessa forma, a referida fundamentação não pode ser agregada pela Corte
estadual no julgamento de habeas corpus impetrado em favor do ora recorrente,
conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

[...] 1. A jurisprudência diz que a prisão que antecede a condenação
transitada em julgado só pode ser imposta ou mantida quando evidenciada,
com explícita e concreta fundamentação, a necessidade da rigorosa
providência. Diz também que não cabe ao Tribunal acrescentar motivação
em decisão que pecou por sua carência. O habeas corpus não é ação de
mão dupla, decorrendo dessa premissa a impossibilidade de órgão julgador
vir a suplementar, em termos de fundamentos, o ato atacado (STF, HC n.
109.678/PR, Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 8/11/2012).

2. Inidônea é a motivação do decreto da custódia cautelar com base na
prova de materialidade e indícios de autoria, ilações acerca da gravidade
abstrata do delito e preenchimento do requisito previsto no art. 313, I, do
Código de Processo Penal (apenamento máximo superior a 4 anos), pois tais
elementos não são aptos a embasar a medida restritiva de liberdade.

3. In casu, notadamente não está demonstrada, de forma concreta, a
imprescindibilidade da prisão cautelar do paciente. E o Tribunal a quo, em
contraposição ao permitido, agregou, quando do julgamento do habeas
corpus impetrado pela defesa, fundamento não considerado na origem, para
manter a decisão de primeiro grau. Evidente, pois, o constrangimento ilegal.

4. Ordem concedida, a fim de revogar a prisão preventiva decretada em

desfavor de Jonhatan de Lima Cruz, assegurando-lhe o direito de aguardar
em liberdade o julgamento da Ação Penal n. 135/2.16.0000011-2, salvo se
por outra razão estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver
decretação de nova prisão, caso se apresente motivo concreto para tanto,
bem como para determinar ao Juízo de Direito da Vara Judicial da comarca
de Tapejara/RS que aplique medidas cautelares diversas da prisão previstas
no art. 319 do Código de Processo Penal, ratificada a liminar anteriormente
deferida. (HC n. 361.385/RS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 19/2/2019 - grifei)

[...] 3. Na hipótese, da leitura da decisão primeva, ratificada via mandamental
pelo Tribunal local, observa-se que o Juiz processante limitou-se a
mencionar a gravidade em abstrato do crime em tese praticado,
fundamentando a prisão no clamor social e em suposições atinentes à
reiteração delitiva. Trata-se de decisão genérica, que não analisou de forma
mínima os fatos ocorridos.

4. Ao analisar a condição pessoal do paciente, a Corte estadual apresentou
novos fundamentos em meio processual exclusivo da defesa, o que lhe é
vedado.

5. A ausência de fundamentação do decreto preventivo em foco e a
apreensão de pequena quantidade de droga indicam a necessidade e a
adequação da imposição de cautelares alternativas.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, para revogar a
prisão processual do paciente e, na sequência, substituí-la por medidas
alternativas previstas no art. 319, incisos I, III, IV e V, do Código de Processo
Penal. (HC n. 482.328/SP, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 21/2/2019, DJe 12/3/2019 - grifei)

Portanto, a fundamentação exarada pelo Juízo de primeiro grau apresenta-
se, de fato, como genérica e abstrata, sem lastro em circunstâncias do caso em
análise, sendo inapta, portanto, a servir como supedâneo para a segregação provisória.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA
DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA.

1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em
decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do
Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de
em que consiste o periculum libertatis.

2. No caso, não obstante a quantidade de drogas apreendidas junto ao
recorrente e aos demais corréus [2,098Kg (dois quilos e noventa e oito
gramas) de maconha e 61,73g (sessenta e um gramas e setenta e três
centigramas) de cocaína], o Juízo de primeira instância não apontou
elementos concretos que pudessem evidenciar a necessidade da custódia
cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Na verdade,
a fundamentação consignada no decreto prisional - de que a prisão
preventiva da investigada seria necessária "levando em consideração a
reiteração de conduta delituosa grave e reprovável cometida, em tese, pelos
acusados" - encontra-se em contradição com a informação prestada pela
própria autoridade judicial de que o agente "não possui antecedentes
criminais". Dessa forma, apresenta-se, de fato, como genérica e abstrata,
sem lastro em circunstâncias do caso em análise, sendo inapta, portanto, a

servir como supedâneo para a segregação provisória.

3. Em relação aos demais motivos, cingiu-se o decreto prisional a elencar a
prova da materialidade e os indícios de autoria, bem como a apontar a
gravidade em abstrato dos delitos ora imputados ao insurgente, o que
igualmente não constitui motivação idônea para a decretação da medida
extrema, conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior.

4. Recurso provido para determinar a soltura do ora recorrente, se por outro
motivo não estiver preso, sem prejuízo de que seja decretada nova custódia,
com base em fundamentação concreta e atual, ou de que sejam impostas
algumas das medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de
Processo Penal pelo Juízo local, caso demonstrada a sua necessidade.

(RHC n. 133.025/RO, minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em
13/10/2020, DJe 16/10/2020)

[...] 2. A despeito da grande quantidade de droga apreendida -
aproximadamente 5 kg de maconha -, a jurisprudência desta Corte
Superior não admite que a prisão preventiva seja amparada na mera
gravidade abstrata do delito, por entender que elementos inerentes aos
tipos penais, apartados daquilo que se extrai da concretude dos casos,
não conduzem a um juízo adequado acerca da periculosidade do
agente.

3.