Informações do processo 2020/0316985-4

A titulo de esclarecimento, citamos as datas que deram causa a interrupção da
prescrição, como melhor se esclarece, tomando como base a data da ocorrência do
farto delituoso:

Data do crime: 03 de outubro de 1996;

Data do recebimento da denúncia: 18 de setembro de 1997;

Data da pronúncia: 29 de setembro de 2006;

Data de conformação da pronúncia: 18 de maio de 2010;

Data da sentença prolatada pelo Tribunal do Júri: 23 de novembro de 2011;

Data da publicação do acórdão: 28 de setembro de 2017.

Logo, entre cada causa interruptiva da prescrição, não transcorreu o lapso temporal
de 10 (dez) anos, necessários para o conhecimento do fenômeno prescricional.

Vale ressaltar que a matéria levantada na tese da Defesa do Paciente, já foi objeto de
análise em uma Preliminar suscitada de reconhecimento de

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, em face de acórdão assim
ementado (fl. 15):

APELAÇÃO - Roubo qualificado - Materialidade e autoria comprovadas - Absolvição -
Impossibilidade - Pena - Redução do acréscimo decorrente das majorantes - Cabimento -
Apelo parcialmente provido.

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 157, § 2°,
inc. II e § 2°-A, inc. I, c.c. art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, às reprimendas de
5 anos, 11 meses e 3 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 14
dias-multa. Interposta apelação defensiva, a reprimenda foi reduzida a 4 anos e 5 meses
de reclusão, mantido o regime fechado.

Daí o presente writ, em que a defesa alega que a redução da pena diante da
tentativa deve considerar o iter criminis percorrido; este sendo mínimo, a fração aplicada
deve ser a máxima.

Aduz, que a fixação do regime inicial fechado para início de cumprimento de
pena embasou-se na gravidade abstrata do delito e na opinião pessoal dos julgadores.

Busca, liminarmente, aguardar o julgamento do mandamus em liberdade, ou em
regime aberto; no mérito, pleiteia a redução da pena e abrandamento do regime prisional.

Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal
opinou pelo não conhecimento do habeas corpus ou, pela denegação da ordem.

É o relatório.

DECIDO.

Cinge-se a controvérsia a respeito da aplicação da redutora da tentativa em seu
patamar máximo, além de abrandamento do modo prisional.

O Tribunal estadual assim fundamentou o decisum (fls. 16-20):

[...] Realmente, tanto a materialidade (fls. 06/10 e 20/27) quanto a autoria restaram
devidamente comprovadas, tendo esta sido amparada nas declarações da vítima Alexandre
Gonçalves da Silva, a qual narr ou o acontecido de forma firme e coerente. Declarou que
estava em sua residência, quando escutou um barulho vindo da via pública, oportunidade em

que notou que dois indivíduos, um em cima e outro fora, estavam mexendo em sua moto.
Começou a gritar e, neste ínterim, se aproximou uma viatura policial, quando então, os
roubadores subiram em outra moto e empreenderam fuga, disparando arma de fogo contra os
policiais que também revidaram, vindo a atingir o comparsa do apelante que foi detido e
prontamente reconhecido. O apelante logrou a fuga, mas posteriormente foi preso (fls.
204/207).

[...] A pena base foi corretamente aplicada no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de
reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa .

Fixada a base no piso, não poderá sofrer redução aquém do mínimo, em razão da
menoridade, ex vi da Súmula n° 231, do STJ.

Na terceira fase, foram computadas as duas causas especiais de aumento de pena: o
concurso de agentes, prevista no art. 157, §2°, inc. II, com acréscimo de 1/3 (um terço) e
o emprego de arma de fogo, previsto no art. 157, §2°-A, inciso I, com acréscimo fixado
de 2/3 (dois terços).

Desta forma, houve um duplo acréscimo, o que não pode prosperar, pois segundo o
disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, “no concurso de causas de
aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só
aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua".

Assim, deve ser imposta a majoração da pena em 2/3 (maior fração dentre as
estabelecidas), resultando em 06 anos e 08 meses de reclusão, mais 16 dias-multa.

Diante da tentativa, a reprimenda deve ser reduzida em 1/3 (um terço), totalizando, em
definitivo, em 04 (quatro) anos, 05 (cinco)meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento
de 10 (dez) dias-multa, piso mínimo.

Não cabe a alteração do regime prisional, em decorrência de encontrar-se assentado nesta
Corte que o regime inicial fechado é o mais adequado, pois tal delito, em razão do estado de
intranquilidade e insegurança que causa à sociedade, merece maior rigor e censurabilidade,
como forma de desestimular que seus autores cometam novas infrações.

Destarte, inexiste qualquer ilegalidade em se fixar o regime mais gravoso para início do
cumprimento da privativa de liberdade, não causando ofensa às Súmulas 718 e 719, do
E. STF e 440, do STJ , uma vez que os fatos e circunstâncias do caso em concreto não
recomendam a adoção de regime prisional mais brando , sobretudo para não criar
afrouxamento excessivo e intolerável estímulo ao criminoso, fazendo crescer em seu espírito
a equivocada sensação de ilusória impunidade.

Assim, outro não poderia ser senão o regime inicial fechado, que fica mantido.

Isto posto, dá-se provimento parcial ao recurso para reduzir as penas do réu para 04 (quatro)
anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias.

A sentença, no tocante ao iter criminis e à dosimetria, assim dispôs (fls. 22-26):

GUSTAVO FELIPE SANTOS ZACARIAS e Erick Cesino Gomes, qualificados nos autos,
encontram-se processados como incurso no artigo 157, parágrafo terceiro, inciso II do
Código Penal, isto porque dia 06 de julho de 2018, às 22h10min, na Rua Correia de Almeida,
número 39, nesta cidade e comarca, em concurso e com identidade de propósitos, tentaram
subtrair para si ou para outrem, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de

fogo, uma motocicleta BMW GS1200, placa: FCK-1246 pertencente a Alexandre Gonçalves
da Silva, da violência empregada no contexto do delito apenas não resultou em morte de
André Levy Ferreira Caricondo por circunstâncias alheias às suas vontades.

Segundo consta, o indiciado Gustavo deliberou a prática de roubo juntamente com Erick e,
para tanto, no dia dos fatos avistou a supramencionada motocicleta estacionada na via
pública quando resolveu subtraí-la.

No entanto, em meio à rapina à vítima percebeu a ação dos assaltantes, pois ouviu um
barulho proveniente da via pública. Ocorre que, ao avistarem a vítima anunciaram o
assalto.

Assim é que, mediante grave ameaça e com uma arma em punho o indiciado Gustavo e
seu comparsa Erick exigiram que a vítima lhe entregasse a chave da motocicleta.

Policiais militares que faziam patrulhamento da área foram avistados pelos
roubadores, os quais empreenderam fuga na motocicleta HONDA/CG, placa GJH4869,
sendo perseguidos pelos milicianos. Em meio à perseguição GUSTAVO, condutor da
motocicleta efetuou um disparo na direção dos policiais.

[...] Primário (fls. 137 e 243). Em atenção às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código
Penal, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, quatro anos de reclusão e pagamento de
dez dias-multa , no patamar mínimo, que acresço da terça parte, em função do concurso
de agentes , bem como das duas terças partes, por conta do emprego de arma de fogo ,
reduzindo-a da terça parte, dada a tentativa e extensão do “iter criminis" , totalizando o
cumprimento da pena final, uma vez que inexistem outras circunstâncias a alterar o
"quantum" e face as condições sócio-econômicas do sentenciado, de cinco anos, onze meses
e três dias de reclusão e pagamento de catorze diárias mínimas.

Como se vê, a redutora da tentativa foi mantida no patamar 1/3, considerando a
extensão do iter criminis percorrido, constando da sentença que a vítima se deparou com
dois com dois indivíduos no momento em que tentavam subtrair a sua motocicleta GS
1200. De pronto, gritou na direção de ambos, de modo a chamar a atenção de policiais
que ocupavam uma viatura e que saíram em pronta perseguição à dupla, que se evadiu
em outra moto e que ao avistarem a vítima anunciaram o assalto, bem como que, mediante grave
ameaça e com uma arma em punho o indiciado Gustavo e seu comparsa Erick exigiram que a vítima lhe
entregasse a chave da motocicleta, além de que em meio à perseguição GUSTAVO, condutor da
motocicleta efetuou um disparo na direção dos policiais.

Desse modo, uma vez fundamentada de forma idônea a fração pela tentativa, a
pretendida revisão de tal conclusão, no sentido da aplicação da fração máxima,
demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é impróprio na
via estreita do writ. Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CA BIMENTO. ROUBO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. PLEITO DE
REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO.

INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME SEMIABERTO.
DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (MAUS
ANTECEDENTES). E REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. ADEQUADO. SÚMULA
269/STJ. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

IV - Alterar a fração correspondente à tentativa demandaria o reexame do iter criminis

percorrido pelo agente, procedimento vedado na via do habeas corpus. Nesse sentido: HC n.
426.444/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 7/3/2018.

[...]

Habeas corpus não conhecido (HC 571.800/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO TENTADO. DOSIMETRIA. PLEITO DE EMPREGO DE MAIOR
REDUÇÃO EM FUNÇÃO DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO.
ANÁLISE. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REGIME INICIAL
INTERMEDIÁRIO. MODUS OPERANDI EMPREGADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

III - Com efeito, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à
punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado,
diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do
crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado:
quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de
diminuição.

IV - No caso em apreço, a Corte local aplicou a redução pela tentativa em 1/2 (meio), tendo
em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Neste contexto, não se vislumbra ilegalidade
perpetrada a ser reparada. Ademais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações
vertidas nas razões da impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos
autos, situação vedada na via estreita do habeas corpus.

[...]

Habeas corpus não conhecido. (HC 527.372/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA
RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado
em 17/12/2019, DJe 19/12/2019.)

Quanto ao regime, o acórdão apontou que (fl. 27):

[...] Não cabe a alteração do regime prisional, em decorrência de encontrar-se assentado
nesta Corte que o regime inicial fechado é o mais adequado, pois tal delito, em razão do
estado de intranquilidade e insegurança que causa à sociedade, merece maior rigor e
censurabilidade, como forma de desestimular que seus autores cometam novas
infrações.

Destarte, inexiste qualquer ilegalidade em se fixar o regime mais gravoso para início do
cumprimento da privativa de liberdade, não causando ofensa às Súmulas 718 e 719, do E.
STF e 440, do STJ, uma vez que os fatos e circunstâncias do caso em concreto não
recomendam a adoção de regime prisional mais brando, sobretudo para não criar
afrouxamento excessivo e intolerável estímulo ao criminoso, fazendo crescer em seu
espírito a equivocada sensação de ilusória impunidade.

Assim, outro não poderia ser senão o regime inicial fechado, que fica mantido.

Isto posto, dá-se provimento parcial ao recurso para reduzir as penas do réu para 04 (quatro)
anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias.

No caso, resta evidenciado o constrangimento ilegal, pois o art. 33, § 3°, do
Código Penal estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena
far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do citado código, exigindo
fUndamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena
aplicada permite, consoante as Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.

Nesse contexto, a simples referência à gravidade abstrata do delito e aos
genéricos efeitos sociais do crime, única fundamentação trazida na sentença e no acórdão,
não serve à fixação do regime fechado, segundo a pena aplicada de 4 anos, 5 meses e
10 dias de reclusão, devendo ser fixado, na hipótese, o regime semiaberto. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME
INICIAL FECHADO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE PRIMÁRIO.
PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO.
AUSÊNCIA DE GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUANTIDADE DE
DROGAS APREENDIDAS QUE NÃO SE APRESENTA EXORBITANTE.
PRECEDENTES DESTA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
REGIME SEMIABERTO CONCEDIDO DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE
SE NEGA PROVIMENTO.

- Como é cediço, desde o julgamento do HC n. 111.840/ES pelo Supremo Tribunal Federal,
inexiste a obrigatoriedade de aplicação do regime inicial fechado para os condenados por
tráfico de drogas, determinando-se, também nesses casos, a observância do disposto no art.
33, §§ 2° e 3°, c/c o art. 59, do Código Penal.

- Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no
mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível
em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito - enunciado n.
440 da Súmula deste Tribunal. Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula
do Supremo Tribunal Federal.

- Na hipótese, o regime inicial fechado, mais severo do q ue a pena comporta, foi aplicado
sem a apresentação de fundamentação idônea, quer porque não houve a apreensão de
quantidade considerável de drogas, quer porque a pena-base foi aplicada no mínimo legal,
ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Portanto, tendo em vista a
quantidade da pena imposta e as circunstâncias judiciais favoráveis, bem como a ausência de
indicação da eventual gravidade concreta da conduta, deve ser mantido o regime inicial
semiaberto, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2°, "b", e 3°, do Código Penal.

- Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 582.762/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe
30/06/2020).

Ante o exposto, concedo o habeas corpus apenas para fixar o regime semiaberto
para o cumprimento de pena.

Comunique-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 01 de fevereiro de 2021.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator