Informações do processo RCL 46257

DECISÃO

RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RE Nº 760.931-RG/DF; TEMA RG Nº 246. ADC Nº 16/DF. INOBSERVÂNCIA. PROCEDÊNCIA.

1. 1.Trata-se de reclamação constitucional, formalizada pelo Estado de Goiás, em face de acórdão proferido pela 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no processo nº 0001741-29.2012.5.18.0002, mediante o qual teria sido inobservado o que decidido no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF (Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral), na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e no enunciado nº 10 da Súmula deste STF.

1. 2.A parte reclamante narra que, na origem, trata-se de ação trabalhista ajuizada pelo ora beneficiário, Valtoir Marciano Rodrigues, requerendo o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Estado pelo inadimplemento de obrigações por parte de empresa terceirizada. Informa que o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar o ente público, de formar subsidiária, considerada caracterizada a omissão do ora reclamante quanto à quitação de verbas laborais.

1. 3.Noticia a interposição de recurso ordinário, o qual teve seu provimento negado, mantendo-se a responsabilidade do Estado de Goiás, ao fundamento de que competia ao ente estatal o ônus de provar a fiscalização do contrato. Relata o manejo de recurso de revista, o qual não foi conhecido pelo TST, considerada que a decisão recorrida estaria em consonância com a jurisprudência daquele Superior do Trabalho.

1. 4.Diz da interposição de recurso extraordinário, o qual não foi admitido. Menciona acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em sede de agravo.

1. 5.Alega inexistência de comprovação da inobservância do dever fiscalizatório por parte do ente público, tendo apenas mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo inadimplemento circunstancial de parcela remuneratória por parte da empresa prestadora de serviços. Destaca transferido, sem comprovação de negligência na fiscalização, o pagamento das verbas.

1. 6.Assevera proclamada, no processo objetivo, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993. Sublinha fixada, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, tese a revelar que o inadimplemento de encargos trabalhistas dos empregados da contratada não implica, automaticamente, a responsabilidade, em caráter solidário ou subsidiário, do ente contratante. Evoca jurisprudência.

1. 7.Argumenta ser do trabalhador o ônus de demonstrar a falha. Realça contrariado o verbete vinculante nº 10, uma vez afastado, sem observância da cláusula de reserva de plenário, o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666, de 1993.

1. 8.Requereu a concessão de liminar, para suspender o trâmite do processo de origem, até decisão final da presente reclamação. Pleiteia, no mérito, a procedência do pedido para cassar o ato impugnado.

1. 9.Em 17/03/2021, o então Relator, e. Ministro Marco Aurélio, deferiu o pedido liminar, para suspender o trâmite do processo nº 0001741-29.2012.5.18.0002, até o julgamento final desta reclamação (e-doc. 10).

1. 10.O Tribunal reclamado prestou as informações. Relata, em suma, o trâmite do processo de origem e as respectivas decisões (e-doc. 13).

1. 11.A parte beneficiária, devidamente citada, não se manifestou, conforme certificado pela Secretaria Judiciária, em 04/05/2022 (e-doc. 39).

1. 12.A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela negativa de seguimento à reclamação e, no mérito, pela improcedência do pedido, em decisão assim ementada (e-doc. 41):

“RECLAMAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. NÃO SEGUIMENTO. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITO TRABALHISTA TIDO POR COROLÁRIO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA NÃO ENFRENTADO NOS JULGADOS PARADIGMAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

1. Não há interesse processual na reclamação quando o processo de origem tenha sido sobrestado para aplicação da sistemática da repercussão geral.

2. A decisão que é objeto do Tema 246 de Repercussão Geral não abordou a distribuição do onus probandi acerca do cumprimento dos deveres fiscalizatórios, sendo incabível, em reclamação, o revolvimento de matéria fático-probatória da demanda originária. Precedentes.

3. O reconhecimento da responsabilidade do Poder Público decorrente da omissão no dever de fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas por parte de prestadora de serviços é hábil a ensejar sua condenação subsidiária, sem que isso signifique juízo de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Precedentes.

4. Não afronta a Súmula Vinculante 10/STF convicção judicial apoiada na interpretação sistemática de preceitos normativos. Precedente. — Parecer pela negativa de seguimento à reclamação e, eventualmente, no mérito, pela improcedência do pedido”.

É o relatório.

Decido.

1. 13.A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), bem como a observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).

1. 14.Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

1. 15.No caso, o reclamante alega que o Órgão reclamado teria violado o verbete nº 10 da Súmula Vinculante do STF:

E. 10 (SV): “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

1. 16.Contudo, do exame detido da fundamentação adotada pela decisão impugnada, constata-se que o Órgão reclamado não promoveu o afastamento da incidência de qualquer preceito legal permissivo de contratação de mão de obra terceirizada, mas, tão somente, deu ao caso concreto, com base em elementos dele extraídos, a solução jurídica que lhe pareceu mais apropriada. Assim, não caracterizada violação aos termos do enunciado acima transcrito, que proíbe especificamente a declaração velada de inconstitucionalidade sem a observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB).

1. 17.A parte reclamante aponta, como questão jurídica central objeto da presente reclamação constitucional, suposta violação ao que decidido por esta Suprema Corte, no que diz respeito a sua responsabilidade subsidiária nas condenações por culpa in vigilando.

1. 18. Esta Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF, Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”

(RE nº 760.931-RG/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Red. do Acórdão Min. Luiz Fux, Pleno, j. 26/04/2017, p. 12/09/2017; grifos acrescidos).

1. 19.No mesmo sentido, esta Suprema Corte já havia definido não ser possível a transferência automática de encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, conforme ementa da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, in verbis:

“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”

(ADC nº 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, j. 24/11/2010, p. 09/09/2011; grifos nossos).

1. 20.Inconteste, pois, a impossibilidade de transferência automática do inadimplemento dos encargos trabalhistas ao reclamante, referentes a empregados terceirizados.

1. 21.Assim, para que seja configurado o reconhecimento da subsidiariedade da responsabilidade administrativa, necessário se faz observarem-se os parâmetros indicados por esta Corte e externados pelo eminente Ministro Luiz Fux em seu voto nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF, Tema RG nº 246, in verbis:

“(...) Passo a analisar, em primeiro lugar, as situações em que o acordão recorrido reconheceu a subsidiariedade da responsabilidade administrativa por débitos trabalhistas de contratados. A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiaria da Administração Pública, e necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) e indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa.

Na ocasião, prevaleceu a corrente formada por mim e pelos Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes, vencidos os Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Colaciono, nesse sentido, os seguintes excertos do aresto em apreciação, in verbis:

 (...)

 “O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador.” 

(Voto do Min. Alexandre de Moraes, p. 320 a 323 do acordão).

(...)

“A alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de ‘prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador’.

(...) para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, é imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância. Sem a produção dessa prova subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros.”

(Voto da Min. Cármen Lúcia, p. 314 do acordão).

(...)

 “perfilho esse entendimento ressaltando que a adoção, seja do modelo de responsabilidade objetiva, que era a primeira posição do enunciado do TST, seja o modelo de culpa presumida com a prática que o TST adotou, violam claramente, sem nenhum rebuço, a decisão do Supremo na ADC 16.”

(Voto do Min. Gilmar Mendes, p. 229 do acordão).”

 (RE nº 760.931-RG-ED-Segundos/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, j. 1º/08/2019, p. 06/09/2019; grifos nossos).

1. 22.Na decisão reclamada, verifica-se fundamentação genérica da culpa, que culminou na responsabilidade subsidiária da parte reclamante, conforme se extrai dos seguintes trechos (e-doc. 7, p. 6-26; grifos no original):

“(...) 1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do ente público, nos seguintes termos:

(...)

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório.

Entretanto, no julgamento da mencionada ação declaratória de constitucionalidade, firmou a Suprema Corte o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, e apenas nesses, viável se tornaria a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderia o ente público pela sua própria incúria.

Nessa senda, a questão pode ser equacionada a partir dos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, que impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), por meio de condutas comissivas e objetivas, razão pela qual caberá ao Poder Judiciário, ante cada caso concreto, aferir, a partir da prova dos autos, o cumprimento ou não dos mencionados deveres vinculantes.

Confira-se a redação dos mencionados dispositivos de lei:

(...)

Vale acrescentar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de reclamações constitucionais versando o tema em debate, tem reafirmado a posição de não ser cabível a responsabilidade da entidade pública pelas verbas trabalhistas do terceirizado quando esta se assenta nas alegações de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, sobretudo, no mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços.

No entanto, nas hipóteses em que o ente público não logra comprovar que fiscalizou a prestação de serviços e que não se omitiu nos seus deveres legais, a Suprema Corte tem recorrentemente confirmado decisões que responsabilizam entes da Administração Pública, julgando improcedentes as reclamações constitucionais contra as decisões condenatórias proferidas pela Justiça do Trabalho (v.g. Rcl 18021 AGR/RS, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 15/3/2016; Rcl 10.829 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 10/2/2015; Rcl 16.094 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 2/2/2015; Rcl 17.618 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 23/3/2015).

A margem de subjetividade existente na aferição do que seria uma presunção de culpa decorrente do mero inadimplemento e do que seria uma apreciação concreta do quadro fático-probatório dos autos para constatar conduta negligente do Administrador Público, para autorizar a responsabilização nos termos da ADC nº 16, tem dado azo a decisões monocráticas dissonantes por parte dos Ministros do STF.

Buscando dissipar dúvidas, cumpre considerar o entendimento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, sintetizando as posições de seus integrantes, esclareceu, por meio do acórdão abaixo transcrito, o entendimento da Corte Constitucional acerca da matéria.

DECISÃO

RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RE Nº 760.931-RG/DF; TEMA RG Nº 246. ADC Nº 16/DF. INOBSERVÂNCIA. PROCEDÊNCIA.

1. 1.Trata-se de reclamação constitucional, formalizada pelo Estado de Goiás, em face de acórdão proferido pela 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no processo nº 0001741-29.2012.5.18.0002, mediante o qual teria sido inobservado o que decidido no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF (Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral), na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e no enunciado nº 10 da Súmula deste STF.

1. 2.A parte reclamante narra que, na origem, trata-se de ação trabalhista ajuizada pelo ora beneficiário, Valtoir Marciano Rodrigues, requerendo o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Estado pelo inadimplemento de obrigações por parte de empresa terceirizada. Informa que o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar o ente público, de formar subsidiária, considerada caracterizada a omissão do ora reclamante quanto à quitação de verbas laborais.

1. 3.Noticia a interposição de recurso ordinário, o qual teve seu provimento negado, mantendo-se a responsabilidade do Estado de Goiás, ao fundamento de que competia ao ente estatal o ônus de provar a fiscalização do contrato. Relata o manejo de recurso de revista, o qual não foi conhecido pelo TST, considerada que a decisão recorrida estaria em consonância com a jurisprudência daquele Superior do Trabalho.

1. 4.Diz da interposição de recurso extraordinário, o qual não foi admitido. Menciona acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em sede de agravo.

1. 5.Alega inexistência de comprovação da inobservância do dever fiscalizatório por parte do ente público, tendo apenas mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo inadimplemento circunstancial de parcela remuneratória por parte da empresa prestadora de serviços. Destaca transferido, sem comprovação de negligência na fiscalização, o pagamento das verbas.

1. 6.Assevera proclamada, no processo objetivo, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993. Sublinha fixada, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, tese a revelar que o inadimplemento de encargos trabalhistas dos empregados da contratada não implica, automaticamente, a responsabilidade, em caráter solidário ou subsidiário, do ente contratante. Evoca jurisprudência.

1. 7.Argumenta ser do trabalhador o ônus de demonstrar a falha. Realça contrariado o verbete vinculante nº 10, uma vez afastado, sem observância da cláusula de reserva de plenário, o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666, de 1993.

1. 8.Requereu a concessão de liminar, para suspender o trâmite do processo de origem, até decisão final da presente reclamação. Pleiteia, no mérito, a procedência do pedido para cassar o ato impugnado.

1. 9.Em 17/03/2021, o então Relator, e. Ministro Marco Aurélio, deferiu o pedido liminar, para suspender o trâmite do processo nº 0001741-29.2012.5.18.0002, até o julgamento final desta reclamação (e-doc. 10).

1. 10.O Tribunal reclamado prestou as informações. Relata, em suma, o trâmite do processo de origem e as respectivas decisões (e-doc. 13).

1. 11.A parte beneficiária, devidamente citada, não se manifestou, conforme certificado pela Secretaria Judiciária, em 04/05/2022 (e-doc. 39).

1. 12.A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela negativa de seguimento à reclamação e, no mérito, pela improcedência do pedido, em decisão assim ementada (e-doc. 41):

“RECLAMAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. NÃO SEGUIMENTO. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITO TRABALHISTA TIDO POR COROLÁRIO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA NÃO ENFRENTADO NOS JULGADOS PARADIGMAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

1. Não há interesse processual na reclamação quando o processo de origem tenha sido sobrestado para aplicação da sistemática da repercussão geral.

2. A decisão que é objeto do Tema 246 de Repercussão Geral não abordou a distribuição do onus probandi acerca do cumprimento dos deveres fiscalizatórios, sendo incabível, em reclamação, o revolvimento de matéria fático-probatória da demanda originária. Precedentes.

3. O reconhecimento da responsabilidade do Poder Público decorrente da omissão no dever de fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas por parte de prestadora de serviços é hábil a ensejar sua condenação subsidiária, sem que isso signifique juízo de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Precedentes.

4. Não afronta a Súmula Vinculante 10/STF convicção judicial apoiada na interpretação sistemática de preceitos normativos. Precedente. — Parecer pela negativa de seguimento à reclamação e, eventualmente, no mérito, pela improcedência do pedido”.

É o relatório.

Decido.

1. 13.A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), bem como a observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).

1. 14.Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

1. 15.No caso, o reclamante alega que o Órgão reclamado teria violado o verbete nº 10 da Súmula Vinculante do STF:

E. 10 (SV): “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

1. 16.Contudo, do exame detido da fundamentação adotada pela decisão impugnada, constata-se que o Órgão reclamado não promoveu o afastamento da incidência de qualquer preceito legal permissivo de contratação de mão de obra terceirizada, mas, tão somente, deu ao caso concreto, com base em elementos dele extraídos, a solução jurídica que lhe pareceu mais apropriada. Assim, não caracterizada violação aos termos do enunciado acima transcrito, que proíbe especificamente a declaração velada de inconstitucionalidade sem a observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB).

1. 17.A parte reclamante aponta, como questão jurídica central objeto da presente reclamação constitucional, suposta violação ao que decidido por esta Suprema Corte, no que diz respeito a sua responsabilidade subsidiária nas condenações por culpa in vigilando.

1. 18. Esta Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF, Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”

(RE nº 760.931-RG/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Red. do Acórdão Min. Luiz Fux, Pleno, j. 26/04/2017, p. 12/09/2017; grifos acrescidos).

1. 19.No mesmo sentido, esta Suprema Corte já havia definido não ser possível a transferência automática de encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, conforme ementa da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, in verbis:

“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”

(ADC nº 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, j. 24/11/2010, p. 09/09/2011; grifos nossos).

1. 20.Inconteste, pois, a impossibilidade de transferência automática do inadimplemento dos encargos trabalhistas ao reclamante, referentes a empregados terceirizados.

1. 21.Assim, para que seja configurado o reconhecimento da subsidiariedade da responsabilidade administrativa, necessário se faz observarem-se os parâmetros indicados por esta Corte e externados pelo eminente Ministro Luiz Fux em seu voto nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF, Tema RG nº 246, in verbis:

“(...) Passo a analisar, em primeiro lugar, as situações em que o acordão recorrido reconheceu a subsidiariedade da responsabilidade administrativa por débitos trabalhistas de contratados. A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiaria da Administração Pública, e necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) e indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa.

Na ocasião, prevaleceu a corrente formada por mim e pelos Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes, vencidos os Ministros Rosa Weber, Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Colaciono, nesse sentido, os seguintes excertos do aresto em apreciação, in verbis:

 (...)

 “O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador.” 

(Voto do Min. Alexandre de Moraes, p. 320 a 323 do acordão).

(...)

“A alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de ‘prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador’.

(...) para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, é imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância. Sem a produção dessa prova subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros.”

(Voto da Min. Cármen Lúcia, p. 314 do acordão).

(...)

 “perfilho esse entendimento ressaltando que a adoção, seja do modelo de responsabilidade objetiva, que era a primeira posição do enunciado do TST, seja o modelo de culpa presumida com a prática que o TST adotou, violam claramente, sem nenhum rebuço, a decisão do Supremo na ADC 16.”

(Voto do Min. Gilmar Mendes, p. 229 do acordão).”

 (RE nº 760.931-RG-ED-Segundos/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, j. 1º/08/2019, p. 06/09/2019; grifos nossos).

1. 22.Na decisão reclamada, verifica-se fundamentação genérica da culpa, que culminou na responsabilidade subsidiária da parte reclamante, conforme se extrai dos seguintes trechos (e-doc. 7, p. 6-26; grifos no original):

“(...) 1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do ente público, nos seguintes termos:

(...)

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório.

Entretanto, no julgamento da mencionada ação declaratória de constitucionalidade, firmou a Suprema Corte o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, e apenas nesses, viável se tornaria a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderia o ente público pela sua própria incúria.

Nessa senda, a questão pode ser equacionada a partir dos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, que impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), por meio de condutas comissivas e objetivas, razão pela qual caberá ao Poder Judiciário, ante cada caso concreto, aferir, a partir da prova dos autos, o cumprimento ou não dos mencionados deveres vinculantes.

Confira-se a redação dos mencionados dispositivos de lei:

(...)

Vale acrescentar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de reclamações constitucionais versando o tema em debate, tem reafirmado a posição de não ser cabível a responsabilidade da entidade pública pelas verbas trabalhistas do terceirizado quando esta se assenta nas alegações de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, sobretudo, no mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços.

No entanto, nas hipóteses em que o ente público não logra comprovar que fiscalizou a prestação de serviços e que não se omitiu nos seus deveres legais, a Suprema Corte tem recorrentemente confirmado decisões que responsabilizam entes da Administração Pública, julgando improcedentes as reclamações constitucionais contra as decisões condenatórias proferidas pela Justiça do Trabalho (v.g. Rcl 18021 AGR/RS, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 15/3/2016; Rcl 10.829 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 10/2/2015; Rcl 16.094 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 2/2/2015; Rcl 17.618 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 23/3/2015).

A margem de subjetividade existente na aferição do que seria uma presunção de culpa decorrente do mero inadimplemento e do que seria uma apreciação concreta do quadro fático-probatório dos autos para constatar conduta negligente do Administrador Público, para autorizar a responsabilização nos termos da ADC nº 16, tem dado azo a decisões monocráticas dissonantes por parte dos Ministros do STF.

Buscando dissipar dúvidas, cumpre considerar o entendimento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, sintetizando as posições de seus integrantes, esclareceu, por meio do acórdão abaixo transcrito, o entendimento da Corte Constitucional acerca da matéria.