Informações do processo HC 199068

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

ACÓRDÃOS

Quadragésima Quinta Ata de Publicação de Acórdãos, realizada
nos termos do art. 95 do RISTF.

Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
por André Alvino Pereira Santos, em favor de Ricardo Silverio da Silva Junior,
contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de
Justiça, nos autos do HC 645.096/SP.

Colho da decisão impugnada:

“Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor
de RICARDO SILVERIO DA SILVA JUNIOR contra acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n.
0000631- 65.2018.8.26.0566.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira
instância, às penas de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto,
substituída a pene corporal por restritiva de direitos, pela prática do crime
descrito no art. 155, §§ 1° e 4°, incisos I e IV, do Código Penal.

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg.
Tribunal de origem, que, por maioria, negou provimento ao apelo defensivo,
consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 7-14.

Dai o presente writ, onde o impetrante alega, em síntese, a
ocorrência de constrangimento ilegal na negativa de afastamento da
qualificadora do repouso noturno.

Para tanto, sustenta, que "[...] o entendimento é que: a) se a
empresa, tiver sistema de monitoramento, ou como no presente caso, a
guarda municipal estava acompanhando a empreitada criminosa via imagem
em tempo real e b) o local, conforme relatado, era bastante movimentado por
ser o centro da cidade, em torno de bares e baladas, deve ser afastada a
qualificado de repouso noturno. Isso pois, no caso concreto, não ficou
evidenciado que o delito foi praticado por conta da facilidade do horário" (fl. 5).

Requer, assim, a concessão da ordem para que seja afastada a
qualificadora acima referida". (eDOC 2)

No STJ, o habeas corpus não foi conhecido e não houve interposição
de agravo regimental.

Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos formulados naquele
Tribunal.

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado
pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação
por esta Corte resultaria em supressão de instância .

É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não
houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a
análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:

“Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que
impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do
Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de
pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo
regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante
ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido". (AgR no
HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)

“Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado
contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior.
Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a
autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade.
Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime
mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente
fundamentadas. 5 Agravo improvido". (AgR no HC 180.489, de minha
relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020)

É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais
entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da
ordem de ofício, o que não é o caso dos autos .

Observem-se trechos do ato impugnado:

“[...]

Outrossim, impende registrar que a causa de aumento de pena em
comento, assim como as demais majorantes previstas no Código Penal e na
legislação esparsa, nada mais são do que circunstâncias especiais erigidas
pelo legislador infraconstitucional como de maior gravidade. Nesse contexto, a
inserção na derradeira etapa da dosimetria apenas serve para cristalizar a
maior reprovação da conduta, tendo em mente a existência de um
procedimento sancionatório lógico, gradativo e escalonado.

Na hipótese, a eg. Corte a quo, manteve a causa de aumento de
pena prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal, com base na seguinte

fundamentação (fl. 11, grifos no original):

‘No mais, a causa de aumento do repouso noturno também restou
bem demonstrada, haja vista que o delito foi cometido em plena madrugada,
ocasião em que é maior a vulnerabilidade do bem jurídico e se oferecem
melhores oportunidades para a prática do ilícito, justamente a hipótese dos
autos.

Saliente-se que, em relação à possibilidade de aplicação do repouso
noturno no furto qualificado, esse Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu:

FURTO QUALIFICADO praticado durante repouso noturno.
Compatibilidade da causa especial de aumento prevista no art. 155, §1°.
Precedentes jurisprudenciais. Réu multirreincidente. Melhor adequação do
regime inicial fechado. Recurso provido. (Apelação
0000856-18.2017.8.26.0535, 16 a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.Otávio
de Almeida Toledo, j. 07/08/2018)’.

Como se vê, o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias está
de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a
qual a causa de aumento de pena prevista no § 1.° do art. 155 do Código
Penal, relativa à prática de furto durante o repouso noturno, incide na forma
simples e na qualificada do delito, bem como independe se o local está
habitado". (eDOC 2)

Como se vê, foi aplicada a causa de aumento de pena relacionada
ao repouso noturno, em razão de o furto ter sido praticado em plena
madrugada, o que está em sintonia com a previsão legal e a jurisprudência da
Corte, verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4
°, I, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO
NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE
DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DAS
RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de aumento do
repouso noturno se coaduna com o furto qualificado quando compatível com a
situação fática. Precedente: HC 130.952, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda
Turma, DJe 20/2/2017; RHC 172.782, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de
22/8/2019. [...]".(AgR no HC 180.966, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
21.5.2020)

“Habeas corpus. Penal. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento
de obstáculo (CP, art. 155, § 4°, I, c/c o art. 14, II). Condenação. Incidência da
majorante do repouso noturno (CP, art. 155, § l°) nas formas qualificadas do
crime de furto (CP, art. 155, § 4°). Admissibilidade. Inexistência de vedação
legal e de contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica dos
dois institutos quando perfeitamente compatíveis com a situação fática.
Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Ordem denegada.

1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria
incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que
sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria
sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo
penal incriminador.

2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção
topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio (CP,
art. 155, § 2°) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4°) -, como se sabe, o
Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois
institutos.

3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a
convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno
(CP, art. 155, § 1°) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4°) quando
perfeitamente compatíveis com a situação fática.

4. Ordem denegada". (HC 130.952, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda
Turma, DJe 20.2.2017)

Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1°,
RISTF)

Publique-se.

Brasília, 17 de março de 2021.

Ministro Gilmar Mendes
Relator

Documento assinado digitalmente