Informações do processo RHC 199351

PAUTA DE JULGAMENTOS

DECISÃO

1. Rian Fernandes Santos e Rodrigo Prado Marques interpuseram agravo interno em face de decisão que negou provimento a recurso ordinário em habeas
corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça HC 626.687 AgR, ministro Ribeiro Dantas)

Pretendem, em síntese, o direito à celebração de acordo de não persecução penal (CPP, art.28-A).

O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do agravo, assim ementado:

Recurso ordinário em ‘habeas corpus’. Tráfico de drogas. Caso em que a pretendida discussão sobre aplicação retroativa do acordo de não persecução a
processos penais em curso antes da sua vigência está deslocada de contexto. Na espécie, o instituto (em vigor desde 23.1.2020) é anterior aos fatos (6.3.2020).
Debate que não tem por que ser enfrentado na oportunidade. A quantidade da droga apreendida constitui, em princípio, motivo apto para fixação da causa de
diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 no percentual intermediário, imposição de regime inicial mais severo, bem como indeferimento da substituição da pena
privativa de liberdade por medida restritiva de direito. Parecer pelo desprovimento do recurso ordinário.

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em contraminuta, requereu o desprovimento do agravo.

É o Relatório.

2. Reconsidero a decisão agravada e reexamino o pedido de habeas corpus.

Inicialmente, observo que o ANPP não constitui direito subjetivo do acusado. É preciso, assim, considerar a manifestação bilateral de vontades: a da
acusação e a da defesa.

Tal compreensão encontra respaldo na doutrina. Vale destacar fragmento da obra de Renato Brasileiro de Lim a 3 :

Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das
partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua
realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.

Desse modo, entendo que não compete ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do ANPP. Anoto, todavia, o dever que tem o
magistrado, caso preenchidos os requisitos legais, de remeter os autos ao órgão acusatório a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura do acordo, com a
devida remessa ao órgão superior, em caso de recusa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:

Art. 28-A ［…］

［…］

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos
a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.

De outro lado, a matéria relativa à a retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP), previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, com a
redação dada pela Lei n. 13.964/2019 encontra-se afetada ao Plenário desta Suprema Corte, nos autos do HC 185.913, ministro Gilmar Mendes, desde 24/12/2020.

Embora pendente de apreciação da controvérsia pelo Plenário do Supremo, a Segunda Turma, no julgamento do HC 220.249 AgR, ministro Edson Fachin,
julgado na Sessão Virtual de 9/12/2022 a 16/12/2022, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do Código
de Processo Penal, devendo atingir tanto as investigações criminais quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado. Confira-se a ementa de referido
julgado:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA
ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS
BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA.

1. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em
sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do
indivíduo.

2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida
despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem
caracterizar maus antecedentes ou reincidência.

3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser
aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.

4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à
atuação do legislador ordinário.

5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de
oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.

No mesmo sentido, entendo que a Lei n. 13.964/2019, na parte em que institui tal ajuste, pode ser considerada norma penal de natureza híbrida.

O ANPP foi inserido mediante “norma processual de conteúdo material", por ser instituto de direito processual penal (ao prever a possibilidade de
composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal) e, concomitantemente, possuir natureza material em função da eventual extinção da
punibilidade para quem cumprir os critérios ou requisitos estabelecidos nos termos do art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal.

Como se sabe, quando se trata de norma penal de conteúdo material aplica-se a retroatividade penal benéfica, conforme dispõe o art. 5º, XL, da

3 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.

Constituição da República: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

Essa mesma razão é revelada no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, ao dispor que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-
se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".

Nesse aspecto, entendo pela incidência retroativa das regras relacionadas ao ANPP às persecuções penais em curso, ante a natureza híbrida da norma e o
seu conteúdo mais favorável ao réu.

No mesmo sentido é a doutrina de Marcos Paulo Dutra Santo s 4 . Confira-se:

Se o ANPP persegue fins idênticos aos da transação penal – não deflagração da denúncia –, com as mesmas consequências – extinção da pretensão
punitiva estatal após o cumprimento, sem configurar reincidência nem maus antecedentes, tão somente impedindo novo benefício nos próximos 5 anos, enquanto, se
inadimplido, restaura-se ao Ministério Público o direito de ação –, preenchida está a identidade de razões para aplicar a inteligência desses precedentes, por
analogia, aos acordos de não persecução penal ［…］. Por conseguinte, os ANPPs alcançam as ações penais em curso, independentemente da fase na qual
estiverem.

Dessa forma, a Lei n. 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal, deve retroagir, por ser lei penal mais benéfica ao réu.

Em caso fronteiriço, a Segunda Turma reconheceu a retroatividade da necessidade de representação do ofendido como requisito da ação penal nos crimes
de estelionato, também instituída pela Lei n. 13.964/2019, e definiu como limite temporal, para a incidência aos processos em curso, o momento do trânsito em
julgado da condenação.

Veja-se, no que interessa, a síntese do julgamento do ARE 1.249.156 AgR-ED, ministro Edson Fachin:

［…］

2. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em
sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do
indivíduo.

3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada
para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de
procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107,
inciso IV, do CP).

4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da
Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado.
Precedentes do STF.

Pois bem. A Lei n. 13.964/2019 entrou em vigência quando, na espécie, a sentença penal condenatória ainda não havia transitado em julgado.

Desse modo, tenho como razoável a conclusão segundo a qual um instituto que busca a conciliação e visa a obstar a tramitação de uma persecução penal
seja aplicado até a última fase desta, isto é, até o momento anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, não se encontrando o exercício da persecução
penal restrito à apresentação da denúncia.

É que, à luz da presunção de inocência, a força executiva de uma condenação criminal apenas se torna definitiva com a preclusão máxima. Até lá, é possível
que, durante o curso da persecução penal (fases investigativa e judicial), as partes optem pela formalização do acordo previsto no art. 28-A do Código de Processo
Penal.

Noutros termos, o ANPP, inspirado pelo modelo de justiça consensual que o orienta, e desde que integralmente cumpridas as condições ajustadas pelas
partes e homologado o acordo pelo juízo competente, revela natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 28-A, § 13).

Por esse motivo, salvo nos casos de evidente ausência dos requisitos hábeis à celebração do ajuste previsto no art. 28-A do diploma processual penal, não
cabe recusa do magistrado em remeter o processo ao órgão acusatório, sob pena de negar vigência ao comando legal do dispositivo referido e, sobretudo, de
frustrar a própria natureza do instituto.

3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso ordinário, apenas para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal e
determinar que o Juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Tubarão/SC (Processo n. 5002912-10.2020.8.24.0075) remeta os autos ao órgão acusatório, a fim de
oportunizar ao Ministério Público a propositura de acordo de não persecução penal, observados os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos
do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.

4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.

Brasília, 1º de fevereiro de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator