Informações do processo 2021/0082263-4

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Redistribuição automática em 22/06/2021 às 09:45

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

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CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Vistos, etc.

Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu o recurso
especial interposto por GIRO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.,
com amparo no art. 105, III, "a" e "c", da CF/1988, contra acórdão do TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado (e-STJ,
fls. 639-640):

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. MUNICÍPIO DE
CAXIAS DO SUL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE LANÇAMENTO
DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA. ITBI. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS NO
CAPITAL SOCIAL À ÉPOCA DA CRIAÇÃO DA EMPRESA. OBJETO
SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE RECEITAS OPERACIONAIS
IMPEDITIVAS A ANÁLISE DA ATIVIDADE PREPONDERANTE E A
CONCESSÃO DA IMUNIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

1. O artigo 156, § 2°, inciso II, da Constituição Federal prevê a
hipótese de isenção no pagamento do Imposto de Transmissão de
Bens Imóveis - ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos
incorporados ao capital da pessoa jurídica, excepcionando para
quando a atividade preponderante da empresa "for a compra e venda
desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil". A interpretação a ser dada a "atividade preponderante", por
sua vez, está descrita no artigo 37 do Código Tributário Nacional.

2. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para
afastar a imunidade tributária sobre o Imposto de Transmissão de
Bens Imóveis - ITBI é necessário que seja demonstrado que a
atividade imobiliária foi preponderante em um ano do prazo de três
anos previsto no § 2°, do art. 37, do Código Tributário Nacional. Tal
imunidade tributária, contudo, exige que tenha havido atividade/receita

peia pessoa jurídica no período analisado, uma vez que a razão de ser
da previsão é, em linha com a função social da propriedade, privilegiar
e fomentar a geração de riquezas a partir da transferência de
propriedade dos imóveis, o que evidentemente não ocorre quando
inexistente qualquer atividade empresarial no período. Hipótese em
que não preenchidos os requisitos para a concessão da imunidade,
ante a ausência de atividade da empresa no chamado período de
preponderância. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.

Os embargos de declaração opostos foram desacolhidos (e-STJ, fls. 670
677).

Defende a empresa agravante, nas razões do especial, além de divergência
jurisprudencial, ofensa aos arts. 35, 36, 37 e 111 do CTN. Argumenta, em
síntese, que a "interpretação dada a Legislação Tributária contrariou claramente
o Código Tributário Nacional, ao fundamentar a respeito da impossibilidade de
isenção de ITBI da autora por ela estar sem atividade" e que "a sociedade
empresaria reúne todas as condições objetivas e subjetivas para usufruir da
imunidade, ficando demonstrada a afronta à legislação federal" (e-STJ, fl. 698).

Requer, ao final, o reconhecimento da imunidade tributária prevista e,
consequentemente, a nulidade do débito de ITBI.

A negativa de admissibilidade teve por fundamento a impossibilidade de
analisar dispositivo constitucional em recurso especial.

É o relatório.

Impugnados os pressupostos da decisão combatida, passo à análise do
recurso especial.

O Tribunal de origem, ao tratar sobre a imunidade tributária, assim o fez
com suporte em dispositivos e princípios constitucionais.

É o que se depreende da leitura dos seguintes trechos do acórdão
impugnado (e-STJ, fls. 645-647):

Com efeito, dispõe o artigo 156 da Constituição Federal sobre o
Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI:

[...]

Conforme citado por Leandro Paulsen em sua obra "Direito Tributário:
Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência",
para aplicação da exceção à imunidade do art. 156, § 2°, inciso I, da
Constituição Federal, a jurisprudência tem utilizado os seguintes
critérios: a) análise do objeto social da pessoa jurídica; b) análise da
natureza das atividades que geram mais de 50% da receita da pessoa
jurídica; c) decurso do lapso temporal necessário para verificar a
relevância da atividade preponderante: 1) dois anos antes ou depois
da aquisição; ou 2) três anos após o início das atividades.

[...]

Deve ser observado que a razão de ser da norma constitucional que
prevê a imunidade tributária em questão é, em linha com a função
social da propriedade, essencialmente privilegiar a geração de
riquezas a partir da transferência de bens imóveis por pessoas
jurídicas, e não a simples concessão de imunidade desarrazoada.

Assim, concluindo-se que o julgado recorrido, ao dispor sobre a matéria,
cingiu-se à interpretação de regramentos e princípios constitucionais, tem-se
inviável a apreciação da questão por este Tribunal, sob pena de usurpação da
competência do STF.

No mais, o Tribunal de origem também apreciou a demanda em

consonância com o entendimento do STJ no sentido de que "Não incide ITBI
sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa
jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil" (REsp 1.336.827/RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015,
DJe 27/11/2015).

Em casos análogos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITBI. VENDA E LOCAÇÃO DE
IMÓVEIS. INCIDÊNCIA. REQUISITOS PARA A FRUIÇÃO DA
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE PROVA.
IMPOSSIBILIDADE.

1. À luz dos arts. 36 e 37 do CTN, a transmissão de propriedade e/ou
de direitos reais, bem como a cessão de direitos correlata, por ocasião
de venda ou locação de imóveis, estão sujeitos à incidência do ITBI,
exceto se forem necessários à realização de capital social ou à fusão,
incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.

2. Verificada que a atividade empresarial é a venda e a locação de
imóveis, as transmissões de propriedade e de direitos reais serão,
regularmente, tributadas, sendo que, caso não seja esse o fim da
sociedade empresária, ocorrendo o fato gerador, o fisco deve apurar a
composição da receita operacional, "nos 2 (dois) anos anteriores e nos
2 (dois) anos subseqüentes à aquisição" ou, se iniciada a atividade
após a aquisição, ou menos de 2 anos antes, "nos 3 primeiros anos
seguintes à data da aquisição".

3. Hipótese em que o recurso especial encontra óbice na Súmula 7 do
STJ, porquanto o órgão julgador a quo, após análise das provas dos
autos, concluiu que a recorrente, por ocasião do fato gerador, atuava
no mercado de imóveis, não sendo necessária, dessa forma, a
investigação a respeito da preponderância da atividade societária.

4. Considerada a premissa de que houve tentativa de fraude contra o
fisco, a situação fática descrita pelo Tribunal de Justiça não permite,
em juízo de revaloração, o entendimento de que seria aplicável o
prazo trienal do § 2º do art. 37 do CTN para apuração da atividade
preponderante à época do fato gerador.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1.533.249/SC, Rel. Min. GURGEL DE FARIA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 13/9/2017).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TRANSMISSÃO DE BENS
IMÓVEIS. INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA
JURÍDICA EM PAGAMENTO DE CAPITAL NELA SUBSCRITO.
ATIVIDADE PREPONDERANTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO
INCIDÊNCIA DE ITBI. ART. 37, § 2º, DO CTN.

1. Na hipótese dos autos, a perícia confirmou que a atividade
preponderante da empresa, no período em que se discute a incidência
do tributo, era a de prestação de serviços. Caso que se enquadra no
art. 37, §2º, do CTN.

2. Consoante precedente deste Superior Tribunal de Justiça, "Não
incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se,
nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e
venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou
arrendamento mercantil." (REsp 1.336.827/RS, Rel. Ministro Mauro

Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, DJe
27/11/2015).

3. Recurso Especial provido.

(REsp 1.574.303/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 20/9/2016, DJe 7/11/2016).

No contexto, a despeito das alegações da empresa agravante, verifica-se
que ainda ficou consignado expressamente, no voto condutor do acórdão
recorrido, que no caso dos autos não haveria como analisar a preponderância
da atividade uma vez que não houve receitas no período. No ponto, o seguinte
trecho do voto condutor do aresto recorrido (e-STJ, fls. 646-648):

Contudo, no caso dos autos, não se faz necessário analisar a
preponderância da atividade imobiliária, considerando a ausência de
receitas no período.

O relatório apresentado pela Secretaria da Receita Municipal (fls. 176-
181v), corroborado com a perícia judicial realizada (fls. 320-329),
concluíram pela ausência de qualquer receita nos exercícios do
chamado 'período de preponderância', ou seja; a empresa estava
inativa nos anos de 2010, 2011 e 2012 (três anos após a
'integralização).

[...]

Para fins de obtenção de imunidade tributária, há de ser demonstrada,
portanto, alguma atividade da empresa, e a partir daí é que será
possível concluir que a atividade imobiliária representou até a metade
de sua receita operacional.

Ocorre que para acolher a tese do contribuinte, assegurando o direito à
imunidade pleiteada, seria indispensável reconhecer que a atividade
preponderante da empresa foi a compra e venda desses bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil no período em que se
discute a incidência do tributo, o que não ocorreu não caso em análise.

Logo, para rever as conclusões adotadas pela Corte de origem acerca do
não atendimento aos pressupostos necessários à concessão da imunidade
tributária prevista no art. 37 do CTN, tal como colocada nas razões recursais, é
necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se
mostra inviável em recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão
de simples reexame de prova não enseja recurso especial.".

No ponto:

RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO E
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I, DA
CF. INCORPORAÇÃO. PRAZO PARA CONSTATAÇÃO DA
ATIVIDADE PREPONDERANTE DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
INCORPORADA. ARTIGO 37, §§ 2º E 3º DO CTN. INCIDÊNCIA DO
ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, de que
não teria sido atingido o prazo de três anos após a incorporação da
sociedade empresária para que se constatasse sua atividade
preponderante, razão pela qual estaria assegurado o direito à
imunidade do ITBI, prevista no artigo 37, §§ 2º e 3º, do CTN, tal como
colocada a questão nas razões recursais, demandaria,
necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante
dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice

previsto na Súmula 7/STJ.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 595.367/PR, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe 17/8/2016).

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo
único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso
especial.

Aplico o art. 85, § 11, do CPC, nos seguintes moldes: 1) no caso de ter sido
aplicado na origem o art. 85, § 3º, elevo os honorários ao percentual máximo da
faixa respectiva; 2) no caso de ter sido utilizado na origem o art. 85, § 2º,
adiciono 10 (dez) pontos percentuais à alíquota aplicada a título de honorários
advocatícios, não podendo superar o teto previsto na referida norma; e 3) em se
tratando de honorários arbitrados em montante fixo, majoro-os em 10% (dez por
cento). Restam observados os critérios previstos no § 2º do referido dispositivo
legal, ressalvando-se que, no caso de eventual concessão da gratuidade da
justiça, a cobrança será regulada pelo art. 98 e seguintes do CPC.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 22 de junho de 2021.

Ministro Og Fernandes

Relator

Processo registrado em 07/04/2021 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR