Informações do processo ARE 1314552

Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo trecho da ementa transcrevo:

“Mandado de Segurança. ICMS. Microempresa optante pelo regime tributário simples Imputação do regime de substituição tributária - Possibilidade Lei Complementar nº 123/06 Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO”. (eDOC 21, p. 14)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, caput; d146, parágrafo único e inciso III, do texto constitucional.

Nas razões recursais, sustenta-se o direito ao não recolhimento do ICMS sobre a sistemática da substituição tributária, tendo em vista as recorrentes serem empresas optantes do Simples Nacional. Afirma-se que, nessa condição, possuem tratamento diferenciado em relação às demais, com amparo no texto constitucional e na Lei Complementar 123/06.

Argumenta-se que o instituto da substituição tributária não guarda compatibilidade com o regime de apuração do Simples Nacional, haja vista que, de um lado, tem-se complexa arrecadação fiscal, pautada em custos onerosos e heterogêneos e, de outro, arrecadação simples, pautada no tratamento favorecido e diferenciado que o legislador dispensou às empresas de menor porte.

Assevera-se que a previsão do recolhimento dos tributos de forma individualizada, em guias separadas, na hipótese de operações sujeitas à substituição tributária, equipara indevidamente as pessoas jurídicas que optaram pelo Simples Nacional como regime de apuração e as demais que se encontram no lucro presumido ou lucro real.

Alega-se que as exceções prevista na Lei Complementar 123/06, em seu art. 13, §1º, inciso XIII, alínea a, desvirtuam o mandamento constitucional que preceituou tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte.

É o relatório.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

Inicialmente, registro o julgamento do RE-RG 970.821 (Tema 517), no âmbito da repercussão geral, em que o Supremo Tribunal Federal tratou da aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional. Nessa oportunidade, o Plenário desta Corte fixou a seguinte tese:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

Na hipótese, a parte questiona a exceção trazida no art. 13, §1º, inciso XIII, alínea a, da Lei Complementar 123/06, quanto recolhimento do ICMS sobre a sistemática da substituição tributária, ao argumento de desvirtuamento do tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte garantido constitucionalmente.

Com relação a essa questão, verifico que recentemente esta Corte julgou a ADI 6030, de minha relatoria, em que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasilrt. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas questionou a constitucionalidade do aa; g, item 2; e h, da Lei Complementar 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Com efeito, cuidou-se, nesse julgamento, da possível violação a tratamento diferenciado dado às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) quanto à incidência da substituição tributária, matéria tratada nestes autos.

Na ocasião, assentei em meu voto a correspondência dessa matéria com a tratada no tema 517, em que esta Corte definiu a tese pela constitucionalidade da imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, realizada por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente de sua posição na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, conforme indicado acima.

Nesse contexto, consignei que a Lei Complementar 123/2006, diante da necessidade de oferecer tratamento tributário diferenciado para o comércio interestadual, previu expressamente que o ICMS devido nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e antecipação de imposto, com ou sem a incidência de diferença de alíquota interna e estadual, não integra o regime unificado de apuração e recolhimento do Simples Nacional.

Assim estabeleceu os tributos que estão contemplados no regime de recolhimento simplificado, mediante documento único, e aqueles que, por opção política do Congresso Nacional, não se submetem ao tratamento tributário favorecido.

Nesse cenário, em razão das exclusões procedidas pelo §1º do art. 13 da Lei Complementar 123/2006, mesmo as empresas optantes do Simples estão obrigadas a recolher normalmente uma ampla gama de tributos, incluindo o ICMS devido em operações interestaduais, tanto na hipótese de antecipação, com ou sem incidência do DIFAL, quanto na de substituição tributária, não contemplados no regime de tributação unificado.

Nesses termos, coube ao legislador definir a base de cálculo, as alíquotas e a forma de apuração dos tributos contemplados pelo Simples Nacional, bem assim a definição dos impostos e contribuições que foram excluídos do regime de tributação simplificado.

Com efeito, ressalto a jurisprudência desta Corte no sentido de que não cabe ao Judiciário desconsiderar os limites subjetivos e objetivos estabelecidos para efeito de incentivo fiscal, promovendo a inclusão de contribuinte não contemplado pela legislação de regência, ou criando situação mais favorável, a partir de combinação, não permitida.

Desse modo, esta Corte assentou a constitucionalidade do art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas ag; h, da Lei Complementar 123/2006. Eis a ementa desse julgado:

“E M E N T A Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Direito Tributário. Substituição e antecipação tributária com ou sem incidência do diferencial de alíquota. 3. Submissão das microempresas e empresas de pequeno porte a procedimento diverso do recolhimento por guia única. Opção legislativa. 4. Aferem-se as vantagens ou desvantagens do Simples Nacional de uma perspectiva holística, considerando a tributação como um todo, e não pelo prisma de um único tributo ou de uma restrição específica. 5. Tema afeto ao pacto federativo. Distorções do equilíbrio alcançado pelo legislador implicam o aprofundamento do fosso socioeconômico que separa os Estados produtores dos predominantemente consumidores. 6. Assunto já decidido por esta Corte nos autos do RE 970.821, tema 517 da sistemática de repercussão geral. 7. Pedido julgado improcedente. Constitucionalidade do art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas ‘a’; ‘g’ item 2 e ‘h’, da Lei Complementar 123/2006”. (ADI 6.030, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 29.8.2024)

Em sendo assim, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência desta Corte.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 25 de outubro de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo trecho da ementa transcrevo:

“Mandado de Segurança. ICMS. Microempresa optante pelo regime tributário simples Imputação do regime de substituição tributária - Possibilidade Lei Complementar nº 123/06 Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO”. (eDOC 21, p. 14)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, caput; d146, parágrafo único e inciso III, do texto constitucional.

Nas razões recursais, sustenta-se o direito ao não recolhimento do ICMS sobre a sistemática da substituição tributária, tendo em vista as recorrentes serem empresas optantes do Simples Nacional. Afirma-se que, nessa condição, possuem tratamento diferenciado em relação às demais, com amparo no texto constitucional e na Lei Complementar 123/06.

Argumenta-se que o instituto da substituição tributária não guarda compatibilidade com o regime de apuração do Simples Nacional, haja vista que, de um lado, tem-se complexa arrecadação fiscal, pautada em custos onerosos e heterogêneos e, de outro, arrecadação simples, pautada no tratamento favorecido e diferenciado que o legislador dispensou às empresas de menor porte.

Assevera-se que a previsão do recolhimento dos tributos de forma individualizada, em guias separadas, na hipótese de operações sujeitas à substituição tributária, equipara indevidamente as pessoas jurídicas que optaram pelo Simples Nacional como regime de apuração e as demais que se encontram no lucro presumido ou lucro real.

Alega-se que as exceções prevista na Lei Complementar 123/06, em seu art. 13, §1º, inciso XIII, alínea a, desvirtuam o mandamento constitucional que preceituou tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte.

É o relatório.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

Inicialmente, registro o julgamento do RE-RG 970.821 (Tema 517), no âmbito da repercussão geral, em que o Supremo Tribunal Federal tratou da aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional. Nessa oportunidade, o Plenário desta Corte fixou a seguinte tese:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

Na hipótese, a parte questiona a exceção trazida no art. 13, §1º, inciso XIII, alínea a, da Lei Complementar 123/06, quanto recolhimento do ICMS sobre a sistemática da substituição tributária, ao argumento de desvirtuamento do tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte garantido constitucionalmente.

Com relação a essa questão, verifico que recentemente esta Corte julgou a ADI 6030, de minha relatoria, em que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasilrt. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas questionou a constitucionalidade do aa; g, item 2; e h, da Lei Complementar 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Com efeito, cuidou-se, nesse julgamento, da possível violação a tratamento diferenciado dado às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) quanto à incidência da substituição tributária, matéria tratada nestes autos.

Na ocasião, assentei em meu voto a correspondência dessa matéria com a tratada no tema 517, em que esta Corte definiu a tese pela constitucionalidade da imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, realizada por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente de sua posição na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, conforme indicado acima.

Nesse contexto, consignei que a Lei Complementar 123/2006, diante da necessidade de oferecer tratamento tributário diferenciado para o comércio interestadual, previu expressamente que o ICMS devido nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e antecipação de imposto, com ou sem a incidência de diferença de alíquota interna e estadual, não integra o regime unificado de apuração e recolhimento do Simples Nacional.

Assim estabeleceu os tributos que estão contemplados no regime de recolhimento simplificado, mediante documento único, e aqueles que, por opção política do Congresso Nacional, não se submetem ao tratamento tributário favorecido.

Nesse cenário, em razão das exclusões procedidas pelo §1º do art. 13 da Lei Complementar 123/2006, mesmo as empresas optantes do Simples estão obrigadas a recolher normalmente uma ampla gama de tributos, incluindo o ICMS devido em operações interestaduais, tanto na hipótese de antecipação, com ou sem incidência do DIFAL, quanto na de substituição tributária, não contemplados no regime de tributação unificado.

Nesses termos, coube ao legislador definir a base de cálculo, as alíquotas e a forma de apuração dos tributos contemplados pelo Simples Nacional, bem assim a definição dos impostos e contribuições que foram excluídos do regime de tributação simplificado.

Com efeito, ressalto a jurisprudência desta Corte no sentido de que não cabe ao Judiciário desconsiderar os limites subjetivos e objetivos estabelecidos para efeito de incentivo fiscal, promovendo a inclusão de contribuinte não contemplado pela legislação de regência, ou criando situação mais favorável, a partir de combinação, não permitida.

Desse modo, esta Corte assentou a constitucionalidade do art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas ag; h, da Lei Complementar 123/2006. Eis a ementa desse julgado:

“E M E N T A Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Direito Tributário. Substituição e antecipação tributária com ou sem incidência do diferencial de alíquota. 3. Submissão das microempresas e empresas de pequeno porte a procedimento diverso do recolhimento por guia única. Opção legislativa. 4. Aferem-se as vantagens ou desvantagens do Simples Nacional de uma perspectiva holística, considerando a tributação como um todo, e não pelo prisma de um único tributo ou de uma restrição específica. 5. Tema afeto ao pacto federativo. Distorções do equilíbrio alcançado pelo legislador implicam o aprofundamento do fosso socioeconômico que separa os Estados produtores dos predominantemente consumidores. 6. Assunto já decidido por esta Corte nos autos do RE 970.821, tema 517 da sistemática de repercussão geral. 7. Pedido julgado improcedente. Constitucionalidade do art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas ‘a’; ‘g’ item 2 e ‘h’, da Lei Complementar 123/2006”. (ADI 6.030, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 29.8.2024)

Em sendo assim, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência desta Corte.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Publique-se.

Brasília, 25 de outubro de 2024.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente