Informações do processo ARE 1316368

DECISÃO: Trata-se de agravos interpostos pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE,Ministério Público Federal - MPF, e pelo

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAIL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). FORMAÇÃO DE CARTEL. MERCADO DE GASES. INDUSTRIAIS E MEDICINAIS. MULTA. PROVA EMPRESTADA DO PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (FRUITS OF POISONOUS TREE DOCTRINE). ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. AUTONOMIA. DESCOBERTA INEVITÁVEL. MITIGAÇÃO. DESCABIMENTO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA AUTONOMIA DA PROVA QUE FUNDAMENTOU A DECISÃO ADMINISTRATIVA. NULIDADE. EFETIVIDADE DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

I - Afigura-se nula a decisão proferida em processo administrativo perante o CADE, que condenou empresa do ramo de gases industriais e medicinais, por formação de cartel, tendo em vista que está fundamentada em acervo probatório diretamente decorrente de provas ilícitas produzidas no âmbito da ação criminal, assim reconhecidas em acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça.

II - Na espécie dos autos, não há que se falar em provas autônomas, uma vez que o material produzido na ação penal forneceu fundamento probatório imprescindível para o procedimento administrativo no CADE. Ademais, não prospera a pretendida mitigação da prova ilícita por derivação, com amparo na teoria da descoberta inevitável, na medida em que não restou demonstrado que a existência do aludido cartel seria fatalmente comprovada sem as informações decorrentes das interceptações telefônicas realizadas no juízo penal. Do contrário, o que se percebe é que os indícios de práticas anticompetitivas que o CADE dispunha não eram suficientes para conduzir a elementos fáticos que alavancassem uma condenação administrativa por infração à ordem econômica.

III - Com efeito, não se trata da aplicação irrestrita ao caso vertente da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of poisonous tree doctrine), que conduz à contaminação das provas derivadas de evidências ilícitas, nos termos do § lº do art. 157 do Código de Processo Penal, mas, sim, de prestigiar a norma constitucional inserta no inciso LVI do art. 5º da Carta Política Federal, que veda a admissão de provas obtidas por meios ilícitos, em qualquer processo judicial ou administrativo, promovendo, desse modo, a efetiva garantia instrumental do devido processo legal, posto que, na espécie dos autos, resta evidente que a condenação imposta pelo CADE fundamenta-se em elementos diretamente relacionados com o conjunto probatório declarado nulo nos autos da citada ação penal.

IV - No que tange à fixação da verba honorária, prospera a insurgência da promovente, eis que o valor não se encontra em conformidade com a regra do § 4º do art. 20 do CPC, com vistas nos parâmetros previstos nas alíneas a, b e c do § 3º do aludido dispositivo legal. Assim, atentando-se para a importância da causa, a natureza da demanda, o princípio da razoabilidade, bem como respeitando o exercício da nobre função e o esforço despendido pelos ilustres advogados do autor, na espécie, afigura-se razoável a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a título de honorários de sucumbência.

V - Apelação do CADE desprovida. Apelação do promovente provida para majorar a verba honorária.”

Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 13, p. 231).

No recurso extraordinário interposto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, ofensa aos artigos 5º, XII e LVI; e 170, aponta-secaput e incisos IV e V, da Constituição Federal.

Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que (eDOC 13, p. 292):

“(...) os documentos apreendidos pela busca e apreensão jamais poderiam ser considerados ilícitos por derivação, pois existia a via alternativa do procedimento administrativo da busca e apreensão, por meio do requerimento da AGU ao Poder Judiciário, assim como elementos suficientes a deflagrá-la.”

No apelo extremo interposto pelo Ministério Público Federal - MPF, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se violação aos artigos da Constituição da República.5°, LVI; e 170, IV e V,

Sustenta-se, em suma, que houve ofensa ao artigo 127 da Constituição Federal, uma vez que a ausência de intimação pessoal de membro do Ministério Público teria impedido a juntada de documentos que pudessem demonstrar a existência de provas oriundas de fonte independente e de descoberta inevitável (eDOC 13, p. 328).

Aduz-se que esta Corte “tem admitido a juridicidade da delação anônima, bem como a sua utilidade para lastrear a interceptação telefônica de envolvidos na prática de crime.” (eDOC 13, p. 330)

A Presidência do TRF/1ª Região inadmitiu os recursos extraordinários interpostos, ao entendimento de que eventual ofensa à Constituição, se houvesse, seria de forma reflexa, e, ainda, por entender que incide à espécie o óbice da súmula 279 do STF (eDOC 14, pp. 149-152) e (eDOC 14, pp. 140-143).

A Procuradoria-Geral da República, instada a manifestar-se, opinou pelo provimento dos recursos extraordinários, em parecer ementado conforme segue (eDOC 22, p. 1):

“Recursos Extraordinários com Agravo. Processual Civil. Formação de Cartel. Mercado de gases industriais e medicinais. Alegação de violação indireta à Constituição Federal. Inocorrência. Ofensa clara aos incisos XII, LVI do artigo 5º da Constituição Federal. Adução de inexistência de prejuízo ao MPF pela não intimação. O parquet restou impossibilitado de apresentar provas e de recorrer em matéria afeta ao seu mister institucional. Prejuízo indiscutivelmente caracterizado. Argumentação de incidência, ao caso, do óbice da Súmula nº 279/STF. Não ocorrência. Não se está, in casu, diante de situação que necessite de revolvimento fático-probatório. Parecer pelo conhecimento dos Agravos e pelo provimento dos Recursos Extraordinários.”

É o relatório. Decido.

Passo à análise do recurso do CADE.

Verifica-se a inclusão superveniente da controvérsia em exame na sistemática da repercussão geral, Tema 1284, cujo recurso paradigma é o RE-RG 1.316.369, de minha relatoria. Na oportunidade (8.12.2022), DJe 22.03.2023, o Plenário Virtual, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada e, por maioria, reafirmando a jurisprudência desta Corte, fixou a seguinte tese: São inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário. Quando da análise do mérito, a ementa ficou assim redigida:

“Repercussão geral em recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Administrativo. Processo administrativo. Condenação imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, em face de empresa do ramo de gases industriais e medicinais, por suposta formação de cartel. 2. Com fundamento no art. 323-A do RISTF, é possível conferir maior alcance para a decisão a ser tomada no Plenário Virtual, evitando-se o estreitamento da deliberação a um aspecto preliminar, relativo ao reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria. 3. A experiência desta Suprema Corte permite que se avance nas discussões, para reafirmar a jurisprudência consolidada sobre o tema, no sentido da inadmissibilidade, em qualquer âmbito ou instância decisória, de provas declaradas ilícitas pelo Poder Judiciário. 4. Não é dado a nenhuma autoridade pública valer-se de provas ilícitas em prejuízo do cidadão, seja no âmbito de judicial, seja na esfera administrativa, independentemente da natureza das pretensões deduzidas pelas partes. 5. Impossibilidade de valoração e aproveitamento, em desfavor do cidadão, de provas declaradas nulas em processos judiciais. Precedentes. 6. Jurisprudência do Tribunal no sentido da admissibilidade, em processos administrativos, de prova emprestada do processo penal, desde que produzida de forma legítima e regular, com observância das regras inerentes ao devido processo legal 7. Repercussão geral reconhecida. 8. Flagrante ilicitude das provas utilizadas no julgamento realizado pelo CADE. Acórdão recorrido reconhece que a condenação imposta no âmbito administrativo baseou-se em provas que tiveram origem, direta ou indiretamente, em interceptações telefônicas declaradas ilícitas pelo Superior Tribunal de Justiça. 9. Não há espaço para acolher as teses defendidas pela autarquia, as quais conduziriam a um indevido aproveitamento de provas ilícitas em processo de fiscalização inaugurado para apuração de suposta formação de cartel. Acolher semelhante raciocínio corresponderia a um grave atentado contra a literalidade do art. 5º, inciso LVI, da Constituição da República, que preconiza a inadmissibilidade, no processo, de provas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais. Além disso, ensejaria uma afronta ao entendimento sedimentado nesta Corte, que estabelece limites rígidos para o uso de prova emprestada em processos administrativos. 10. Reafirmação da jurisprudência consolidada do Tribunal. Não provimento ao recurso extraordinário. 11. Fixação da tese: “São inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário.”

Portanto, os autos hão de ser devolvidos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no art. 1.036 do CPC, nos termos do art. 328 do RISTF.

Examino o recurso apresentado pelo MPF.

A irresignação não merece prosperar.

No que concerne à alegação de nulidade do acórdão vergastado, em razão da ausência de intimação pessoal, o Tribunal de origem entendeu que não restou demonstrado pelo r. Parquet a ocorrência de prejuízo. Consta do voto proferido pelo Desembargador relator o seguinte trecho (eDOC 13, pp. 52/99):

"Com relação a estes processos que ora encontram-se sob julgamento, entendi e entendo que nunca houve qualquer obstáculo ao acesso que deve ter o Ministério Público Federal a estes processos, que se encontram ou se encontravam nas prateleiras deste Tribunal há alguns anos, conclusos para julgamento. (...) Poderia o Ministério Público ter acesso aestes autos? Claro que sim. Bastaria uma petição ou um ofício dirigido ao relator e os autos seriam imediatamente franqueados para atender à sua sempre pontual diligência. A todo modo, a manifestação que agora se apresenta nesta sessão de julgamento, através de um dos mais brilhantes representantes do Ministério Público Federal, na minha ótica de julgador, afasta qualquer possível alegação de nulidade por falta de manifestação da douta Procuradoria Regional da República nestes autos. Ressaltamos aqui a importância do princípio diligente do nosso sistema de nulidades processuais com a máxima importada do direito francês: pas de nullité sans grief, não há nulidade sem prejuízo. O Ministério Público manifestou-se agora nestes autos, com a devida vênia da fala do douto representante do Ministério Público, não vejo qualquer prejuízo no sentido de não terem ido os autos físicos até a Procuradoria Regional da República, até mesmo porque o CADE tem na sua composição um representante do Ministério Público, que deve conhecer a causa e, de fato, conhece como aqui se revela na fala ministerial”.

Verifico que para chegar à conclusão pretendida pelo Ministério Público Federal, acerca da existência de prejuízo em razão da ausência de intimação pessoal de membro do Ministério Público, seria necessária a análise da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente, bem como o reexame do conjunto fático probatório dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário por se tratar de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional e da incidência da súmula 279 desta Corte. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 20.3.2014. ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DESAPROPRIAÇÃO PARA REFORMA AGRÁRIA. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO NO CONJUNTO PROBATÓRIO E NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ausente demonstração de prejuízo pela ausência de manifestação prévia do Ministério Público Federal no recurso extraordinário, afasta-se a pretensão de anulação do julgamento. 2. Nos termos da orientação sedimentada nesta Corte, não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende de análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria em discussão. 3. A análise de alegação que deva ser contrastada com elementos probatórios trazidos aos autos esbarra no óbice da Súmula 279 do STF. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (RE 787122 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje 17.03.2017)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do Ministério Público Federal, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC, e, quanto ao recurso do CADE,  determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do art. 328 do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 3 de agosto de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de agravos interpostos pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE,Ministério Público Federal - MPF, e pelo

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAIL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). FORMAÇÃO DE CARTEL. MERCADO DE GASES. INDUSTRIAIS E MEDICINAIS. MULTA. PROVA EMPRESTADA DO PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (FRUITS OF POISONOUS TREE DOCTRINE). ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. AUTONOMIA. DESCOBERTA INEVITÁVEL. MITIGAÇÃO. DESCABIMENTO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA AUTONOMIA DA PROVA QUE FUNDAMENTOU A DECISÃO ADMINISTRATIVA. NULIDADE. EFETIVIDADE DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

I - Afigura-se nula a decisão proferida em processo administrativo perante o CADE, que condenou empresa do ramo de gases industriais e medicinais, por formação de cartel, tendo em vista que está fundamentada em acervo probatório diretamente decorrente de provas ilícitas produzidas no âmbito da ação criminal, assim reconhecidas em acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça.

II - Na espécie dos autos, não há que se falar em provas autônomas, uma vez que o material produzido na ação penal forneceu fundamento probatório imprescindível para o procedimento administrativo no CADE. Ademais, não prospera a pretendida mitigação da prova ilícita por derivação, com amparo na teoria da descoberta inevitável, na medida em que não restou demonstrado que a existência do aludido cartel seria fatalmente comprovada sem as informações decorrentes das interceptações telefônicas realizadas no juízo penal. Do contrário, o que se percebe é que os indícios de práticas anticompetitivas que o CADE dispunha não eram suficientes para conduzir a elementos fáticos que alavancassem uma condenação administrativa por infração à ordem econômica.

III - Com efeito, não se trata da aplicação irrestrita ao caso vertente da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of poisonous tree doctrine), que conduz à contaminação das provas derivadas de evidências ilícitas, nos termos do § lº do art. 157 do Código de Processo Penal, mas, sim, de prestigiar a norma constitucional inserta no inciso LVI do art. 5º da Carta Política Federal, que veda a admissão de provas obtidas por meios ilícitos, em qualquer processo judicial ou administrativo, promovendo, desse modo, a efetiva garantia instrumental do devido processo legal, posto que, na espécie dos autos, resta evidente que a condenação imposta pelo CADE fundamenta-se em elementos diretamente relacionados com o conjunto probatório declarado nulo nos autos da citada ação penal.

IV - No que tange à fixação da verba honorária, prospera a insurgência da promovente, eis que o valor não se encontra em conformidade com a regra do § 4º do art. 20 do CPC, com vistas nos parâmetros previstos nas alíneas a, b e c do § 3º do aludido dispositivo legal. Assim, atentando-se para a importância da causa, a natureza da demanda, o princípio da razoabilidade, bem como respeitando o exercício da nobre função e o esforço despendido pelos ilustres advogados do autor, na espécie, afigura-se razoável a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a título de honorários de sucumbência.

V - Apelação do CADE desprovida. Apelação do promovente provida para majorar a verba honorária.”

Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 13, p. 231).

No recurso extraordinário interposto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, ofensa aos artigos 5º, XII e LVI; e 170, aponta-secaput e incisos IV e V, da Constituição Federal.

Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que (eDOC 13, p. 292):

“(...) os documentos apreendidos pela busca e apreensão jamais poderiam ser considerados ilícitos por derivação, pois existia a via alternativa do procedimento administrativo da busca e apreensão, por meio do requerimento da AGU ao Poder Judiciário, assim como elementos suficientes a deflagrá-la.”

No apelo extremo interposto pelo Ministério Público Federal - MPF, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se violação aos artigos da Constituição da República.5°, LVI; e 170, IV e V,

Sustenta-se, em suma, que houve ofensa ao artigo 127 da Constituição Federal, uma vez que a ausência de intimação pessoal de membro do Ministério Público teria impedido a juntada de documentos que pudessem demonstrar a existência de provas oriundas de fonte independente e de descoberta inevitável (eDOC 13, p. 328).

Aduz-se que esta Corte “tem admitido a juridicidade da delação anônima, bem como a sua utilidade para lastrear a interceptação telefônica de envolvidos na prática de crime.” (eDOC 13, p. 330)

A Presidência do TRF/1ª Região inadmitiu os recursos extraordinários interpostos, ao entendimento de que eventual ofensa à Constituição, se houvesse, seria de forma reflexa, e, ainda, por entender que incide à espécie o óbice da súmula 279 do STF (eDOC 14, pp. 149-152) e (eDOC 14, pp. 140-143).

A Procuradoria-Geral da República, instada a manifestar-se, opinou pelo provimento dos recursos extraordinários, em parecer ementado conforme segue (eDOC 22, p. 1):

“Recursos Extraordinários com Agravo. Processual Civil. Formação de Cartel. Mercado de gases industriais e medicinais. Alegação de violação indireta à Constituição Federal. Inocorrência. Ofensa clara aos incisos XII, LVI do artigo 5º da Constituição Federal. Adução de inexistência de prejuízo ao MPF pela não intimação. O parquet restou impossibilitado de apresentar provas e de recorrer em matéria afeta ao seu mister institucional. Prejuízo indiscutivelmente caracterizado. Argumentação de incidência, ao caso, do óbice da Súmula nº 279/STF. Não ocorrência. Não se está, in casu, diante de situação que necessite de revolvimento fático-probatório. Parecer pelo conhecimento dos Agravos e pelo provimento dos Recursos Extraordinários.”

É o relatório. Decido.

Passo à análise do recurso do CADE.

Verifica-se a inclusão superveniente da controvérsia em exame na sistemática da repercussão geral, Tema 1284, cujo recurso paradigma é o RE-RG 1.316.369, de minha relatoria. Na oportunidade (8.12.2022), DJe 22.03.2023, o Plenário Virtual, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada e, por maioria, reafirmando a jurisprudência desta Corte, fixou a seguinte tese: São inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário. Quando da análise do mérito, a ementa ficou assim redigida:

“Repercussão geral em recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Administrativo. Processo administrativo. Condenação imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, em face de empresa do ramo de gases industriais e medicinais, por suposta formação de cartel. 2. Com fundamento no art. 323-A do RISTF, é possível conferir maior alcance para a decisão a ser tomada no Plenário Virtual, evitando-se o estreitamento da deliberação a um aspecto preliminar, relativo ao reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria. 3. A experiência desta Suprema Corte permite que se avance nas discussões, para reafirmar a jurisprudência consolidada sobre o tema, no sentido da inadmissibilidade, em qualquer âmbito ou instância decisória, de provas declaradas ilícitas pelo Poder Judiciário. 4. Não é dado a nenhuma autoridade pública valer-se de provas ilícitas em prejuízo do cidadão, seja no âmbito de judicial, seja na esfera administrativa, independentemente da natureza das pretensões deduzidas pelas partes. 5. Impossibilidade de valoração e aproveitamento, em desfavor do cidadão, de provas declaradas nulas em processos judiciais. Precedentes. 6. Jurisprudência do Tribunal no sentido da admissibilidade, em processos administrativos, de prova emprestada do processo penal, desde que produzida de forma legítima e regular, com observância das regras inerentes ao devido processo legal 7. Repercussão geral reconhecida. 8. Flagrante ilicitude das provas utilizadas no julgamento realizado pelo CADE. Acórdão recorrido reconhece que a condenação imposta no âmbito administrativo baseou-se em provas que tiveram origem, direta ou indiretamente, em interceptações telefônicas declaradas ilícitas pelo Superior Tribunal de Justiça. 9. Não há espaço para acolher as teses defendidas pela autarquia, as quais conduziriam a um indevido aproveitamento de provas ilícitas em processo de fiscalização inaugurado para apuração de suposta formação de cartel. Acolher semelhante raciocínio corresponderia a um grave atentado contra a literalidade do art. 5º, inciso LVI, da Constituição da República, que preconiza a inadmissibilidade, no processo, de provas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais. Além disso, ensejaria uma afronta ao entendimento sedimentado nesta Corte, que estabelece limites rígidos para o uso de prova emprestada em processos administrativos. 10. Reafirmação da jurisprudência consolidada do Tribunal. Não provimento ao recurso extraordinário. 11. Fixação da tese: “São inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário.”

Portanto, os autos hão de ser devolvidos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no art. 1.036 do CPC, nos termos do art. 328 do RISTF.

Examino o recurso apresentado pelo MPF.

A irresignação não merece prosperar.

No que concerne à alegação de nulidade do acórdão vergastado, em razão da ausência de intimação pessoal, o Tribunal de origem entendeu que não restou demonstrado pelo r. Parquet a ocorrência de prejuízo. Consta do voto proferido pelo Desembargador relator o seguinte trecho (eDOC 13, pp. 52/99):

"Com relação a estes processos que ora encontram-se sob julgamento, entendi e entendo que nunca houve qualquer obstáculo ao acesso que deve ter o Ministério Público Federal a estes processos, que se encontram ou se encontravam nas prateleiras deste Tribunal há alguns anos, conclusos para julgamento. (...) Poderia o Ministério Público ter acesso aestes autos? Claro que sim. Bastaria uma petição ou um ofício dirigido ao relator e os autos seriam imediatamente franqueados para atender à sua sempre pontual diligência. A todo modo, a manifestação que agora se apresenta nesta sessão de julgamento, através de um dos mais brilhantes representantes do Ministério Público Federal, na minha ótica de julgador, afasta qualquer possível alegação de nulidade por falta de manifestação da douta Procuradoria Regional da República nestes autos. Ressaltamos aqui a importância do princípio diligente do nosso sistema de nulidades processuais com a máxima importada do direito francês: pas de nullité sans grief, não há nulidade sem prejuízo. O Ministério Público manifestou-se agora nestes autos, com a devida vênia da fala do douto representante do Ministério Público, não vejo qualquer prejuízo no sentido de não terem ido os autos físicos até a Procuradoria Regional da República, até mesmo porque o CADE tem na sua composição um representante do Ministério Público, que deve conhecer a causa e, de fato, conhece como aqui se revela na fala ministerial”.

Verifico que para chegar à conclusão pretendida pelo Ministério Público Federal, acerca da existência de prejuízo em razão da ausência de intimação pessoal de membro do Ministério Público, seria necessária a análise da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente, bem como o reexame do conjunto fático probatório dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário por se tratar de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional e da incidência da súmula 279 desta Corte. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 20.3.2014. ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DESAPROPRIAÇÃO PARA REFORMA AGRÁRIA. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO NO CONJUNTO PROBATÓRIO E NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ausente demonstração de prejuízo pela ausência de manifestação prévia do Ministério Público Federal no recurso extraordinário, afasta-se a pretensão de anulação do julgamento. 2. Nos termos da orientação sedimentada nesta Corte, não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende de análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria em discussão. 3. A análise de alegação que deva ser contrastada com elementos probatórios trazidos aos autos esbarra no óbice da Súmula 279 do STF. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (RE 787122 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje 17.03.2017)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do Ministério Público Federal, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC, e, quanto ao recurso do CADE,  determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do art. 328 do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 3 de agosto de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente