Informações do processo 2021/0194250-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em
benefício de IVAIR DIAS PEDROSO, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento do Agravo em Execução Penal n.
0003078-96.2020.8.26.0520.

Extrai-se dos autos que o Juízo da Execução nos autos da Execução n.
0004715-87.2017.8.26.0520, indeferiu pedido de prisão domiciliar formulado em favor
do paciente, conforme decisão de fls. 43/44.

Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução perante a Corte de origem,
que negou provimento ao recurso, nos termos do acórdão assim ementado:

"AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Pedido de
prisão albergue domiciliar - Sentenciado incluído em grupo
de risco sem tratamento de saúde no estabelecimento
prisional em que se encontrava - Requisitos autorizadores
não demonstrados diante da Pandemia da Covid-19 - O
recolhimento domiciliar somente se justifica em situações
em que é impossível o tratamento de saúde nas
dependências da Unidade Prisional - Recomendação CNJ
nº 62/2020 que constitui um norte, a fim de que os
Magistrados analisem, de forma ponderada e refletida, à
luz dos elementos de cada caso concreto, a manutenção
de pessoas no cárcere, no contexto excepcional
atualmente vivenciado - Decisão mantida - Recurso
desprovido." (fl. 34)

No presente writ, a impetrante sustenta a necessidade da concessão da prisão
domiciliar ao apenado, haja vista ser ele portador de comorbidade grave (Pênfigo
Vulgar) que o colocaria em grupo de risco pelo contágio da COVID-19, mencionando a

precariedade do ambiente prisional, a ausência de tratamento adequado e a urgência
de cuidados com a saúde do preso.

Pugna pela a observância da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional
de Justiça.

Requer, assim, seja deferida a prisão domiciliar, mediante monitoramento
eletrônico ao paciente, enquanto perdurar a pandemia.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.
Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência
de eventual constrangimento ilegal.

Cinge-se a controvérsia sobre a necessidade de se antecipar a progressão
do paciente para o regime aberto ou domiciliar em razão Pandemia do COVID-19, haja
vista possuir comorbidade (Pênfigo Vulgar).

Sobre o tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, conforme vê-se do
Informativo n. 970, esclareceu a necessidade de realização de análise pelo julgador de
primeiro grau caso a caso, não havendo a determinação para a soltura imediata e
irrestrita dos apenados em geral. A propósito:

O Plenário, preliminarmente, afastou a legitimidade
de terceiro interessado e, por maioria, não referendou
medida cautelar implementada pelo ministro Marco Aurélio
(relator) no sentido de conclamar os juízos de execução a
analisarem, ante o quadro de pandemia causado pelo
coronavírus (COVID-19) e tendo em conta orientação
expedida pelo Ministério da Saúde (no sentido de
segregação por 14 dias), a possibilidade de aplicação das
seguintes medidas processuais: (a) liberdade condicional a
encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos,
nos termos do art. 1º da Lei 10.741/2003; (b) regime
domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos,
portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias,
cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de
agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; (c)
regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei
13.257/2016; (d) regime domiciliar a presos por crimes
cometidos sem violência ou grave ameaça; (e) substituição
da prisão provisória por medida alternativa em razão de
delitos praticados sem violência ou grave ameaça; (f)
medidas alternativas a presos em flagrante ante o
cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; (g)
progressão de pena a quem, atendido o critério temporal,

aguarda exame criminológico; e (h) progressão antecipada
de pena a submetidos ao regime semiaberto. O Tribunal
afirmou que o amicus curie, por não ter legitimidade para
propositura de ação direta, também não tem para pleitear
medida cautelar. Entendeu que houve, de ofício, ampliação
do pedido da presente Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF). Explicou que, no controle
abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta,
mas o pedido é específico. Salientou que o Supremo
Tribunal Federal (STF) analisou detalhadamente, em
sessão ocorrida em 9.9.2015, todos os pedidos formulados
na petição inicial e que as questões agora discutidas não
estariam relacionadas com aqueles pedidos. Explicitou não
ser possível a ampliação do pedido cautelar já apreciado
anteriormente. A Corte está limitada ao pedido. Aceitar a
sua ampliação equivale a agir de ofício, sem observar a
legitimidade constitucional para propositura da ação.

Ademais, em que pese a preocupação de todos em
relação ao Covid-19 nas penitenciárias, a medida cautelar,
ao conclamar os juízes de execução, determina, fora do
objeto da ADPF, a realização de megaoperação para
analisar detalhadamente, em um único momento, todas
essas possibilidades e não caso a caso, como recomenda
o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Vencidos os
ministros Marco Aurélio (relator) e Gilmar Mendes, que
referendaram a medida cautelar. O ministro Gilmar Mendes
pontuou que a decisão do relator se enquadra no pedido
da inicial, na declaração de estado de coisa
inconstitucional. ADPF 347 TPI-Ref/DF, rel. orig. Min.
Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,
julgamento em 18.3.2020. (ADPF347)'

Na mesma linha, a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça
- CNJ, que não determina a soltura de presos de forma indiscriminada, nem mesmo
daqueles que apresentem comorbidades e idade que potencializem a infecção pelo
vírus da COVID-19, na medida em que referida medida não resolve nem mitiga o
problema, uma vez que os riscos de contrair a doença não são apenas inerentes
àqueles que fazem parte do sistema penitenciário.

De mais a mais, deve prevalecer o bom senso. Assim como a gravidade
abstrata do delito não é fundamentação idônea para a prisão, a gravidade abstrata da
doença igualmente não o é para automática concessão de prisão domiciliar, devendo
cada caso ser analisado de forma individualizada.

No caso concreto, a partir da leitura da decisão de primeiro grau e do acórdão
recorrido, não se demonstrou, na hipótese em exame, a preexistência de grave risco à
saúde a partir a inexistência de tratamento médico adequado no local não estando, de
forma evidente, manifesto constrangimento ilegal que mereça reparos de ofício. No
ponto, destacou o Órgão julgador que "o fato de ser o agravante portador de “pênfigo

vulgar" (fl. 94), e de já estar sendo devidamente assistido por médico no sistema e
ainda devidamente medicado na Penitenciária de Tremembé (cf. receituário de fl. 14),
tal providência afasta, por si só, a pretensão defensiva de buscar por causa da
condição de saúde do agravante a inclusão em prisão domiciliar" (fl. 52).

Observe-se, ainda, que a Corte estadual destacou que não cabe a concessão
do benefício na presente hipótese, haja vista a condenação do reeducando pelo delito
de estupro de vulnerável, sendo de rigor "a manutenção da r. sentença de primeiro
grau, pois o agravante não se enquadra na situação prevista nos incisos do artigo 5º,
da Recomendação nº 62/2020, do E. Conselho Nacional de Justiça" (fl. 52).

Nessa ordem de ideias, o acolhimento da tese trazida no presente recurso, a fim
de demover o que concluído pela origem, implica no afastamento das premissas
delineadas, o que somente se daria a partir de inevitável reexame de matéria fática, o
que não é admissível na via eleita.

Por fim, conforme consignado no aresto impugnado, foi recentemente acrescido
com a Recomendação n. 78/CNJ, o art. 5-A na Recomendação n. 62/CNJ, verbis:

Art. 5-A. As medidas previstas nos artigos 4º e 5º
não se aplicam às pessoas condenadas por crimes
previstos na Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa),
na Lei nº 9.613/1998 (lavagem ou ocultação de bens,
direitos e valores), contra a administração pública
(corrupção, concussão, prevaricação etc.), por crimes
hediondos ou por crimes de violência doméstica contra a
mulher. (Incluído pela Recomendação nº 78, de 15.9.2020)

Logo, inaplicável aos condenados por crimes hediondos, os benefícios previstos na
Recomendação n. 62/CNJ. Na hipótese, o paciente foi condenado pela prática do delito
previsto no art. 217-A e art. 213, § 1º, ambos c.c. o art. 226 do CP (estupro de
vulnerável), e cumpre pena de 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em
regime fechado, com término previsto para 16/11/2034.

Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize o
provimento do recurso.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 20 de maio de 2022.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator