Informações do processo 2021/0194708-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de
liminar, impetrado em benefício de GERSON JUNIOR MARTINS DA COSTA e de
ADRIAN BARBOSA GOMES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, proferido no julgamento da Apelação n. 1503535-72.2020.8.26.0320.

Consta dos autos que os pacientes Adrian e Gerson, foram condenados,
respectivamente, à pena de 5 anos de reclusão, e ao pagamento de 500 dias-multa; e
à pena de 7 anos de reclusão, e ao pagamento de 700 dias-multa, ambos em regime
inicial fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06
(tráfico de drogas).

A defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal estadual dado parcial
provimento ao recurso, redimensionando a pena do paciente Gerson para 6 anos de
reclusão e pagamento de 600 dias-multa, nos termos da seguinte ementa:

"1-) Apelações Criminais. Tráfico ilícito de
entorpecentes. Parcial provimento dos recursos defensivos
para afastar a agravante prevista no art. 61,inc. II, alínea 'j',
do Código Penal (calamidade pública decretada em face
da pandemia da COVID-19) e redimensionar as penas,
sem reflexo no 'quantum' de Adrian.

2-) Preliminares de nulidade do processo rejeitadas.
Inversão da ordem prevista no art. 212, do CPP. A
modificação realizada pela Lei nº 11.690/2008 aboliu o
sistema presidencialista, mas preservou a ordem de
indagação, iniciando com o magistrado que, na sequência,
concederá às partes a oportunidade de questioná-las. No
mais, a advertência quanto ao direito ao silêncio constitui
nulidade relativa, exigindo-se, pois, a comprovação do

prejuízo.

3-) Preliminares de ilicitude das provas rejeitadas.
Os apelantes foram surpreendidos pelos policiais militares
em local conhecido pela incidência do tráfico ilícito e eram
conhecidos pelo envolvimento com essa prática proscrita,
consoante, inclusive, já haviam admitido informalmente em
outras oportunidades, de maneira que havia fundada
suspeita para a abordagem e busca pessoal, que, aliás,
culminou com o efetivo encontro de drogas. Ausência de
violação aos arts. 240, § 2º, e 244, do CPP. Por fim, não
houve busca domiciliar, pois a atuação policiais ocorreu
somente na via pública.

4-) Materialidade delitiva e autoria estão
comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos
autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido
demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o
sustento do vício não exclui a responsabilidade pela
conduta mais grave.

5-) Penas redimensionadas, sem reflexo no
'quantum' de Adrian. Na primeira fase, as penas-base
foram fixadas no piso: cinco (5) anos de reclusão e
pagamento de quinhentos (500) dias-multa. Na segunda
fase, embora não se discuta que o crime ocorreu durante o
período de calamidade pública decretada em face da
pandemia de COVID-19, tal circunstância em nada
contribuiu para a sua realização, razão pela qual a
agravante prevista no artigo 61, II, 'j', do Código Penal,
deve ser afastada. Assim, nada obstante a presença
da atenuante da menoridade penal, a pena de Adrian não
sofre alteração, diante da Súmula 231 do STJ. Quanto a
Gerson, a pena fica elevada de 1/5, pela presença da
agravante da reincidência e por ser específica (processo n°
0009363-02.2015.8.26.0320, fls.116/117), tendo-se seis (6)
anos de reclusão e pagamento de seiscentos (600) dias-
multa. Na terceira fase, em razão da recidiva de Gerson,
não era mesmo possível a incidência da causa
de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, nos
termos do próprio dispositivo. Quanto a Adrian, malgrado
primário e sem antecedentes criminais, também não faz jus
ao benefício, porque já praticou ato infracional análogo ao
tráfico ilícito (fls. 124) e era conhecido no meio policial pelo
seu exercício, sendo costumeiramente abordado em
pontos de venda de drogas, não se tratando, por óbvio, de
principiante na atividade proscrita. Total: Adrian: cinco (5)
anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-
multa e Gerson: seis (6) anos de reclusão e pagamento de
seiscentos (600) dias-multa.

6-) Incabível a substituição da pena corporal, face a
inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).

7-) Regime que não se modifica, inicial fechado,
pela periculosidade dos recorrentes, para retribuição,
prevenção e ressocialização criminais.

8-) Os apelantes estão presos e permanecerão
nessa condição, pois ainda subsistem os motivos para
suas custódias cautelares." (fls. 398/399)

No presente mandamus, o impetrante sustenta a nulidade do feito, haja vista
que teria sido afrontada a regra do art. 212 do CPP, pois o Magistrado formulou
perguntas diretamente às testemunhas.

Argumenta que se trata de hipótese de prejuízo evidente, pois o resultado do
depoimento certamente seria diferente caso as perguntas tivessem sido formuladas em
ordem diversa.

Afirma que não foi anunciado ao acusado, antes do início do interrogatório, o
seu direito de permanecer em silêncio.

Aponta a ilicitude da prova obtida mediante a invasão de domicílio, pois os
acusados afirmaram em juízo que os policiais não obtiveram autorização para ingresso
nas residências.

Requer, em liminar, a suspensão da execução da pena até o julgamento do
presente mandamus e, no mérito, a concessão da ordem para que seja declarada a
nulidade do processo por violação dos arts. 186 e 212 do CPP. Pede, por fim,
que seja "declarada a ilicitude da prova colhida em violação de domicílio, que deve ser
desentranhada dos autos, bem como todas as daí derivadas, absolvendo-se, por
consequência, os réus por falta de provas" (fls. 12/13).

O pedido liminar foi indeferido (fls. 431/434).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou, se
conhecido, pela denegação da ordem (fls. 438446).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito
para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a
concessão da ordem de ofício.

Conforme relatado, busca-se, com o presente mandamus, a absolvição dos
pacientes.

Por oportuno, segue trecho do acórdão de apelação interposto perante
o Tribunal de origem, que afastou as alegadas nulidades, nos seguintes termos:

"As preliminares não vingam.

1-) Inobservância do procedimento previsto no art.

212 do Código de Processo Penal.

A Lei nº 11.690/2008 limitou-se a modificar o

sistema de reperguntas, abolindo o sistema
presidencialista, por meio da inquirição direta das
testemunhas sem a intermediação do juiz, mas
preservou a ordem de indagação, iniciando com o
magistrado que, na sequência, concederá às partes a
oportunidade de questioná-las.

A propósito, Guilherme de Souza Nucci leciona: Tal
inovação, entretanto, não altera o sistema inicial de
inquirição, vale dizer, quem começa a ouvir a testemunha é
o juiz, como de praxe e agindo como presidente dos
trabalhos e da colheita da prova. Nada se alterou nesse
sentido. A nova redação dada ao art. 212 manteve o básico.
Se, antes, dizia-se que “as perguntas das partes serão
requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha", agora
se diz que “as perguntas serão formuladas pelas partes
diretamente à testemunha (...)". Nota-se, pois, que
absolutamente nenhuma modificação foi introduzida no
tradicional método de inquirição, iniciando sempre pelo
magistrado. Porém, quanto às perguntas das partes
(denominadas reperguntas na prática forense), em lugar de
passarem pela intermediação do juiz, serão dirigidas
diretamente às testemunhas. Depois que o magistrado esgotar
suas indagações, passa a palavra à parte que arrolou a pessoa
depoente. Se se trata de testemunha da acusação, começa a
elaborar as reperguntas o promotor, diretamente à testemunha.
Tratando-se de testemunha da defesa, começa a inquirição o
defensor, diretamente à testemunha. Após, inverte-se.
Finalizadas as perguntas do promotor à testemunha de
acusação, passa-se a palavra ao defensor (se não houver
assistente de acusação, que tem precedência) o mesmo se faz
quando o defensor finaliza com a sua inquirição; passa-se a
palavra ao promotor e, depois, ao assistente, se houver."
(Código de Processo Penal Comentado. 11ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012, p. 502-503).

No caso em apreço, os depoimentos e
interrogatórios colhidos em audiência foram gravados
pelo sistema audiovisual no SAJ e, de sua análise, é
possível observar que o eminente Magistrado formulou
os questionamentos iniciais - basicamente sobre a
dinâmica dos fatos - e, logo em seguida, foi dada
oportunidade para as partes indagarem diretamente os
depoentes, evidenciando proceder imparcial (fls.
282/283).

Sendo assim, não se vislumbra irregularidade
alguma. Não se pode desconsiderar que o juiz é o
destinatário último da prova, pois a apreciará por ocasião
da prolação da sentença, de modo que a lei processual
penal faculta-lhe poderes de instrução para a busca da
verdade real. Ele não é mero espectador na audiência.

Demais disso, eventual não observância de
ordem de inquirição caracterizaria vício relativo,
devendo ser arguido no momento processual
oportuno, mediante a demonstração de efetivo prejuízo
suportado pela parte. Nesse sentido: “(...) a inobservância
do procedimento previsto no parágrafo único do art. 212 do
CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo
reconhecimento não prescinde da demonstração do
prejuízo para a parte que a suscita" (STF - RHC nº
122.467/SP -Segunda Turma - Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - Julg. 3.6.2014).

Na hipótese, além de a Defesa não ter se insurgido
quando da colheita da prova oral, não se comprovou em
que, efetivamente, consistiu o aventado prejuízo suportado

pelos recorrentes, não sendo suficiente, para tanto, a mera
alegação no sentido de que o resultado dos depoimentos e
interrogatórios seriam diversos.

2-) Violação ao direito ao silêncio

Embora os recorrentes não tenham sido
advertidos em audiência acerca do direito
constitucional ao silêncio, é firme a jurisprudência no
sentido de que a inobservância dessa regra também
constitui nulidade relativa, dependendo da
comprovação de efetivo prejuízo. No caso vertente,
eles tinham plena ciência dessa garantia, tanto que
reservaram-se ao silêncio na fase policial e, no
interrogatório judicial, realizaram entrevista prévia com
seu defensor, que, inclusive, durante o ato, orientou
Gerson sobre o direito de não responder a
determinadas perguntas, não se vislumbrado a
ocorrência de cerceio de defesa.

Ressalte-se que a condenação, por si só, não pode
ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia à
Defesa demonstrar que, acaso os apelantes tivessem sido
informados sobre o direito ao silêncio, poderiam ser
absolvidos, o que não ocorreu na hipótese, até porque eles
negaram o crime e a condenação está amparada nos
depoimentos dos policiais.

[...]

“3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
é firme no sentido de que a ausência de informação quanto
ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa,
dependendo da comprovação de efetivo prejuízo. 4. Na
espécie, não se tem notícia da ocorrência de
constrangimento ilegal na tomada do depoimento do Réu,
no sentido de coagi-lo a colaborar com a acusação,
assumindo a imputação criminal que lhe foi atribuída." (STJ
- AgRg no HC 608.751/SP - Sexta Turma - Relatora
Ministra Laurita Vaz - J. 23.3.2021 - DJe 5.4.2021)

[...]

4-) Ilegalidade da busca domiciliar.

Referida preliminar sequer merece ser
conhecida, porque a atuação dos policiais ocorreu
apenas na via pública e não se estendeu à casa dos
recorrentes." (fls. 401/405)

Inicialmente, sobre a violação ao art. 212 do Código de Processo Penal – CPP,
o Tribunal de origem refutou a nulidade asseverando que a alteração promovida pela
Lei n. 11.690/2008 não proibiu o Magistrado de formular perguntas às testemunhas,
mesmo porque é o destinatário da prova. A novel redação da norma em comento
apenas possibilitou às partes inquirirem diretamente as testemunhas que indicaram,
isto é, permitindo a inquirição direta, adotando o sistema do "cross examination".

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido
de que a inversão na ordem prevista no art. 212 do CPP é passível de nulidade relativa,
devendo ficar demonstrada a efetiva comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no

caso (HC 248.220/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe
30/04/2019).

In casu, além da defesa não ter arguido seu inconformismo por ocasião da
audiência, não comprovou o efetivo prejuízo.

Cito precedentes:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL.
OITIVA . INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NA REDAÇÃO
DO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

I - A Lei n. 11.690/2008 trouxe à processualística
penal o exame direto e o exame cruzado (cross-
examination) ao possibilitar a formulação de perguntas
às testemunhas diretamente pelas partes, sem a
mediação imediata do juízo, o que afasta o sistema
presidencialista da instrução criminal. Nessa
sistemática, a iniciativa probatória do juiz é
suplementar (parágrafo único do art. 212 do CPP).

II - No entanto, a mera alegação de nulidade, sem
qualquer demonstração de efetivo prejuízo, não enseja
o provimento do recurso por contrariedade ao art. 212
do CPP, uma vez que "Este Sodalício Superior possui
entendimento de que, não obstante a nova redação do
art. 212 do Código de Processo Penal tenha
estabelecido uma ordem de inquirição das
testemunhas, a não observância dessa regra acarreta,
no máximo, nulidade relativa. É necessária, ainda, a
demonstração de efetivo prejuízo, por se tratar de mera
inversão, visto que não foi suprimida do juiz a
possibilidade de efetuar perguntas, ainda que
subsidiariamente, para a busca da verdade" (REsp n.
1.580.497/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, DJe de 10/10/2016).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.978.384/SP, relator Ministro
Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do Tjdft),
Quinta Turma, DJe de 26/4/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE
NULIDADE. SUPOSTA VIOLAÇÃO DOS PRÍNCÍPIOS DO
JUIZ NATURAL E DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ.
INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS E DAS PARTES PELO
MAGISTRADO PARA ESCLARECIMENTO DE PONTO
RELEVANTE. ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA.
NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS
DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. O art. 212 do Código de Processo Penal

permite que o Juiz participe das inquirições, sendo-lhe
facultada, na busca da verdade real, a produção de
provas necessárias à formação do seu livre
convencimento, nos termos do art. 156, II, do
mencionado diploma legal.

2. No processo penal, as nulidades observam o
princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 56,
do CPP, não devendo ser declaradas sem a efetiva
comprovação do prejuízo concreto, o qual não pode
ser presumido pela parte, muito menos a partir da sua
própria afirmação sobre os fatos provados nos autos,
sem que eles tenham sido reconhecidos nas instâncias
ordinárias. Precedentes.

3. Na hipótese, não houve demonstração de efetivo