Informações do processo 2021/0193849-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
PLEITO PELA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
(ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). POSSIBILIDADE. ATOS
INFRACIONAIS PRETÉRITOS. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO
DEMONSTRADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE.
REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARECER MINISTERIAL
FAVORÁVEL.

Ordem concedida nos termos do dispositivo.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus ajuizado em nome de Atila Eduardo dos
Santos, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Minas Gerais
(Apelação Criminal n. 1.0024.19.126668-3/001).

Narram os autos que o Juízo da 2ª Vara de Tóxicos da comarca de Belo
Horizonte/MG condenou o paciente pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c
o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão.

O Tribunal estadual negou provimento aos recursos interpostos pelo
Ministério Público e pela defesa.

Com o presente writ, aduz-se, de início, que a Corte de origem negou a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob o fundamento
exclusivo na existência de registros infracionais (fl. 5).

Sustenta-se a manifesta ilegalidade de tal entendimento que ignora por

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. - TRÁFICO PRIVILEGIADO.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33
DA LEI 11.343/2006. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU QUANDO PREENCHIDOS
OS REQUISITOS LEGAIS. - DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA
QUALIDADE DA DROGA EM DUAS FASES DO DIMENSIONAMENTO DA PENA.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - REGIME PRISIONAL.
INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME FECHADO COM BASE NA
EQUIPARAÇÃO LEGAL DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A CRIME
HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI CRIMES
HEDIONDOS) NO HC 111.840/ES. NÃO HEDIONDEZ DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO RECONHECIDA PELO STF NO HC 118.553/MS - PARECER
PELA CONCESSÃO DA ORDEM.

Pois bem, para a aplicação do referido privilégio é preciso que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique ás atividades criminosas nem
integre organização criminosa, sendo certo que a ausência de qualquer um desses
requisitos obsta o reconhecimento do chamado tráfico privilegiado. Confira-se:

[...]

No caso em tela, em que pese a primariedade e os bons antecedentes do
apelante, conforme se depreende da Certidão de Antecedentes Criminais de fl. 59,
entendo que restou comprovado nos autos que ele, no mínimo se dedicava a
atividades criminosas.

O próprio apelante, em juízo, afirmou que já foi apreendido pela prática
de atos infracionais durante a menoridade, fato confirmado pela Certidão de
Antecedentes do Menor de fls. 69/70 e 109/110v, em que é possível constatar
registros por atos infracionais análogos aos crimes de roubo, receptação e

lesão corporal.

É sabido que a prática de atos infracionais pelo agente não enseja o
reconhecimento de seus maus antecedentes ou de sua reincidência, todavia são
aptos a demonstrar que ele se dedicava à atividade criminosa, obstando, assim, a
aplicação da minorante do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.

No entanto, a Terceira Seção desta Corte Superior, para fins de
consolidação jurisprudencial, firmou entendimento intermediário no sentido de que o
histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência
de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos,
devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de
tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Ministro Joel Ilan
Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em
8/9/2021, DJe 4/10/2021).

No caso, a fundamentação utilizada pela instância de origem é inidônea,
pois não demonstrou a existência de circunstâncias excepcionais. Com efeito, é
genérico o apontamento dos fatos pretéritos, sem indicação, ainda, da razoável
proximidade dos atos infracionais com o delito em apuração.

Não foi outra a opinião do Subprocurador-Geral da República Domingos
Sávio Dresch da Silveira em seu parecer (fls. 124/126):

A causa especial de diminuição da pena para o chamado tráfico privilegiado
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 objetiva oferecer sanção penal
mais branda ao agente envolvido em situação de pequena e/ou eventual
traficância. É medida de política criminal que estabelece um discrimen entre a
resposta estatal, na forma de sanção penal, destinada ao agente dedicado à
traficância de entorpecente de forma contumaz e reiterada e àquele que se vê
envolvido na prática do delito de forma episódica e casual.

[...]

A respeito da aplicação da fração redutora prevista para o tráfico privilegiado
e acerca da necessidade de fundamentação específica em caso de concessão em
patamar inferior ao máximo legal, transcrevo ementa de precedente do Superior
Tribunal de Justiça, cujas considerações sobre o tema mostram-se adequadas e
aplicáveis ao caso em análise:

[...]

Assim, uma vez presentes os requisitos do §4º do artigo 33 da
Lei11.343/2006, a diminuição da pena não pode ser negada ao réu, em respeito à
opção legislativa de oferecer resposta penal menos grave aos agentes que não se
dedicam reiteradamente ao delito. Ainda, é de se sublinhar que o aludido
dispositivo legal exige tão somente primariedade, bons antecedentes, não
participação de organização criminosa e não dedicação a atividades ilícitas, nada
se referindo qualquer outro elemento condicionante.

Com essas considerações, passo a redimensionar a pena do paciente.

Fica mantida a pena aplicada na primeira e segunda fases da dosimetria,
bem como a causa de aumento aplicada pela instância ordinária. Na terceira fase do
cálculo, diante da incidência da redutora do tráfico privilegiado na fração de 2/3,
diminuo a pena do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 194 dias-
multa , a qual torno definitiva.

Quanto ao regime prisional, tendo em vista o redimensionamento da pena do
paciente, a primariedade e os bons antecedentes, cabível a imposição do regime
aberto (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal) e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, concedo a
ordem a fim de redimensionar a pena do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão, em regime aberto, e 194 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da execução.

Comunique-se com urgência.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.

Brasília, 01 de agosto de 2022.

Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator