Informações do processo 2021/0193901-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao recorrente para
manifestação acerca de vício certificado:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DOUGLAS
NASCIMENTO FAUSTINO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro (AC n. 002160-30.2013.8.19.0004).

O paciente foi condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicialmente
aberto e de 166 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. Foi
absolvido da imputação relativa ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. A pena privativa de liberdade
foi substituída por duas restritivas de direitos.

Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso do Ministério
Público para afastar o redutor do tráfico privilegiado e fixar a pena final em 5 anos de reclusão em regime
fechado e 500 dias-multa. Considerando o novo montante da pena, afastou a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Neste writ, a defesa aponta constrangimento ilegal consistente na não aplicação do redutor
previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.

Requer a aplicação da redutora prevista pelo § 4º do art. 33 da Lei n. 11.3 43/2006, a fixação
do regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos.

O pedido de liminar foi indeferido, nos termos da decisão de fls. 56-57.

As informações foram prestadas às fls. 60-65 e 68-71.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 73-74).

É o relatório. Decido.

Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou
ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ

considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.

Na hipótese, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a
atuação ex officio.

A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema
trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios
previstos abstratamente pelo legislador.

Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre
convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal somente nos casos de notória ilegalidade,
para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg
no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n.
405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n.
524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020).

No caso, verifica-se que houve adequada motivação para o afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida como tráfico
privilegiado, instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa
atividade ilícita . Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela
exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual,
sem grande envolvimento com o mundo criminoso.

Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos
expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes,
não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Lembro, por cautela, que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM,
julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento
de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da
dosimetria da pena , consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712.

Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de
utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretações do art.
42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de
entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA.
PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N.
11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM
CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de
discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do
julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos
negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do
intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base
elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira
específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade,
que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem
observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem
jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos –
necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a
natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta
discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas
posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza
residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra
mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas,
para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na
terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a
fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do
Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo
Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente
pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que,
unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização
criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do
Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, de minha
relatoria, DJe de 1º/7/2021.)

Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da
pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e à quantidade das drogas apreendidas :

a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena , pela necessidade de
observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes ;

b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria,
nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena;

c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para
afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse
vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a
dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa .

Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas

no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem
ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006.

Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que a pena-base foi fixada no
mínimo legal, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no envolvimento do paciente com facção criminosa ,
motivo que afasta o tráfico privilegiado. Confira-se trecho do julgado (fls. 51-52, destaquei):

Contudo, embora tenha ficado claro para este julgador que o réu, ao menos de forma eventual
estava associado à perigosa facção que domina o local, Comando Vermelho, pois se assim não fosse
não conseguiria estar ali exercendo a nefasta mercancia, não tive a certeza se esta associação já era
estável e duradoura ao ponto de poder configurara existência também do crime previsto no artigo 35
da lei de Entorpecentes.

[...]

Todavia, embora a prova não seja suficiente para condena-lo no referido crime autônomo de
associação, é apta a afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33 §4º da lei de
Entorpecentes, eis que, como já dito, a associação ao menos eventual à organização criminosa
que domina o local é clara.

Assim, afasto o redutor e fixo a pena final em 5 anos de reclusão e 500 dias multa.[...]

Aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto e
verificando que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente fixados para a
concessão do benefício do tráfico privilegiado, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado no presente
writ.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente
habeas corpus .

Publique-se. Intimem-se.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.

Brasília, 12 de novembro de 2021.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 22/06/2021 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 22/06/2021 às 08:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DOUGLAS
NASCIMENTO FAUSTINO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro (AC n. 002160-30.2013.8.19.0004).

O paciente foi condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicialmente
aberto e ao pagamento de 166 dias-multa, p ela prática do crime descrito no art. 33, § 4°, da Lei n.
11.343/2006. Foi absolvido da imputação relativa ao crime do art. 35 da Lei 11.343/2006. A pena
privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, "consistentes em prestação de
serviços à comunidade, à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (art. 46, § 30, do CP), e
prestação pecuniária fixada em R$ 500,00, ambas em favor de instituições indicadas pela CPMA" (fl.
37).

Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso do Parquet
para afastar o redutor do tráfico privilegiado e fixar a pena final em 5 anos de reclusão em regime
fechado e 500 dias multa. Considerando o novo montante da pena, afastou a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos concedida na sentença vergastada (fl. 52).

Nas razões do presente writ, a defesa alega constrangimento ilegal diante da ilegalidade ao
afastar o redutor do tráfico privilegiado, uma vez que "plenamente possível a conversão da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos no caso em comento" (fl. 5), estando o paciente cumprindo pena em
regime mais gravoso que o permitido por lei.

Ressalta que o paciente é primário e portador de bons antecedentes, sendo-lhe favoráveis
todas as circunstâncias judiciais (fl. 7)

Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime semiaberto e "reconhecer a aplicação

da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº11.343/2006, na sua fração
máxima; e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e a
fixação do regime prisional aberto" (fls. 21-22).

É o relatório. Decido.

Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o
deferimento do pleito liminar.

Considerando que o pedido confunde-se com o próprio mérito da impetração, a análise mais
aprofundada da matéria ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo.

Assim, não obstante as razões apresentadas pela defesa, é imprescindível detida aferição dos
elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência do constrangimento ilegal
alegado.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar .

Solicitem-se ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau informações – sobretudo
acerca do andamento atualizado do processo e de eventual alteração na situação prisional do paciente –,
que deverão ser prestadas preferencialmente pela Central do Processo Eletrônico e com senha de acesso
para consulta aos autos.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 23 de junho de 2021.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator