Informações do processo 2021/0193909-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

LUCIANO ALVES INÁCIO interpõe agravo regimental contra a decisão de fls. 84-87, que
não conheceu do habeas corpus impetrado em seu favor, em que fora apontado como autoridade coatora o
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação n. 1 .0598.11.004468-5/002).

Em primeiro grau, o agravante foi condenado às penas de 6 anos de reclusão em regime
inicial fechado e de 600 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput , da Lei n.
11.343/2006.

Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso para
afastar a agravante da reincidência, tornando a pena definitiva em 5 anos de reclusão em regime inicial
fechado e 500 dias-multa.

Na dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal; ausentes agravantes/atenuantes; por
fim, afastado o tráfico privilegiado.

A decisão ora agravada não conheceu do writ mantendo a fixação do regime inicial fechado.

Nas razões deste recurso, o agravante argumenta que ser possível a fixação do regime
intermediário diante da pena aplicada e da ausência de fundamentação adequada para justificar o regime
fechado para inicio de cumprimento de pena.

Requer, assim, a reconsideração da decisão ou o provimento do presente agravo regimental
para que seja fixado regime inicial semiaberto.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo regimental (fls. 107-
111).

É o relatório. Decido.

Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou
ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ
considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.

No que se refere ao regime inicial para cumprimento da pena, o pleito formulado no
presente writ é dotado de plausibilidade jurídica, circunstância que autoriza a atuação ex officio, motivo
pelo qual conheço do agravo regimental para, em juízo de retratação, modificar a decisão de fls. 84-87 e
reapreciar as razões apresentadas no presente writ.

Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, o Tribunal de origem manteve o
regime fechado nos seguintes termos (fl. 32):

Mantenho o regime fechado de cumprimento de pena, observando que a quantidade e a
natureza da droga apreendida devem ser sopesadas, tanto na fixação das penas quanto no
estabelecimento do regime de cumprimento da pena corporal, pela interpretação conjunta dos arts. 33,
§3 0 , do CP, c/c 42 da Lei 11.343/06 (circunstância judicial especifica e preponderante nos delitos
afetos ao tráfico).

O art. 33, §§ 2º, a, b e c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do
regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da
dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou
inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se
primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos.

Ainda, nos termos da Súmula n. 269/STJ, admite-se o regime semiaberto na hipótese de
reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 anos, se a pena-base tiver sido fixada no mínimo
legal.

Destaque-se que a escolha do regime fechado com base na hediondez do delito não encontra
mais respaldo na jurisprudência das cortes superiores, mormente após a declaração de
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal.

Por sua vez, o juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado
unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de
acondicionamento, desde que fundamente a decisão (AgRg no HC n. 536.415/RS, relator
Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/8/2020).

É incabível, todavia, a fixação de regime prisional mais gravoso com base apenas na

gravidade abstrata do delito, especialmente quando a pena-base foi estabelecida no mínimo legal.

A propósito, confira-se o enunciado da Súmula n. 440 do STJ:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do
delito.

O STF também possui orientação firmada no mesmo sentido. Vejam-se, respectivamente, as
Súmulas n. 718 e 719:

- A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

- A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea.

No presente caso, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis, pois a pena-base foi
fixada no mínimo legal, e a condenação de 5 anos de reclusão, fundando-se o Tribunal apenas na
quantidade e natureza da droga apreendida, a qual não é excessiva (300g de cocaína), para fixar o regime
mais gravoso, verifica-se que não foram observados os parâmetros previstos no art. 33 do Código Penal,
justificando-se, portanto, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto .

Ante o exposto, com fundamento no art. 258, § 3º, do RISTJ , conheço do agravo regimental
para, em juízo de retratação, não conhecer do habeas corpus e conceder a ordem de ofício, nos termos do
art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da
pena.

Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que
adotem as providências necessárias.

Publique-se. Intimem-se.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.

Brasília, 10 de fevereiro de 2022.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator