Informações do processo 2021/0194265-4

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME.
ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984 COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS
PELA LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO OU EQUIPARADO. REQUISITO OBJETIVO. PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS. APLICAÇÃO DO PRAZO DE 40%
(QUARENTA POR CENTO) DA PENA. PROCEDÊNCIA. ORDEM DE HABEAS
CORPUS CONCEDIDA.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ANDRE
MARCELO MENDES contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO proferido no Agravo em Execução n. 0000761-21.2021.8.26.0026.

Consta dos autos que o Paciente cumpre pena de "cinco (05) anos e dez (10) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, no valor
unitário mínimo, pela prática de tráfico de entorpecentes – artigo 33, 'caput', da Lei nº
11.343/2006 –, com término de cumprimento de pena previsto para 03/01/2024 " (fl. 75).

Nos autos da Execução n. 0000895-19.2019.8.26.0026, a Defesa formulou pedido de
retificação do cálculo das penas, sustentado que, após a superveniência da Lei n. 13.964/2019,
que alterou a redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, o Paciente alcançará o requisito
objetivo para a progressão de regime quando cumprir 40% (quarenta por cento) da reprimenda.

O pedido foi deferido pelo Juízo das Execuções Criminais (fls. 50-52).

Irresignado, o Ministério Público estadual interpôs agravo em execução, que, por
maioria de votos, foi provido pela Corte de origem (fls. 70-88).

Nas razões deste writ, alega a Defensoria Pública, em síntese, que, de acordo com a
nova redação do art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, conferida pela Lei n.
13.964/2019, o condenado por crime hediondo reincidente, mas cuja reincidência não seja

específica, progride para o regime mais brando com o cumprimento de 40% (quarenta por cento)
da pena pelo crime hediondo.

Aduz que deverá ser aplicada ao Paciente a fração equivalente àquela de réu
primário, ou seja, 40% (quarenta por cento).

Requer, em liminar e no mérito, seja retificado o cálculo de penas do Paciente, a fim
de constar a fração de 2/5 (dois quintos), que corresponde a 40% (quarenta por cento), como
requisito objetivo para a progressão de regime.

É o relatório.

Decido.

De início, destaco que "[a]s disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de
decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que
se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a
contraria " (AgRg no HC 629.625/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

No mesmo sentido, ilustrativamente:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM SEM OPORTUNIDADE DE
MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. HOMENAGEM AO
PRINCÍPIO DA CELERIDADE E À GARANTIA DA EFETIVIDADE DAS
DECISÕES JUDICIAIS. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS.
REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE
ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM.
APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Malgrado seja necessário, em regra, abrir prazo para a manifestação do
Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas no art. 64, III, e
202, do Regimento Interno desta Corte, e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969,
não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus.

2. 'O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério
Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado
nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a
faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou
jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta'
(AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019).

3. Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a
efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem
como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos
trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta
Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em
casos de jurisprudência pacífica. Precedentes.

[...]

6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 656.843/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021;
sem grifo no original.)

Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração.

A pretensão defensiva tem fundamento.

Diversamente do que consignou o Tribunal local (fl. 72), o Plenário do Supremo

Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes
privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico
de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos " (HC 118.533/MS, Rel.
Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). Não é outro o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado, inclusive, em julgado sob o rito dos
recursos repetitivos (Tema n. 600), conforme se extrai da seguinte ementa:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA
SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME
NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS.
REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS
REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA
Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO
STJ.

1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS,
firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas
definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos
crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria
'contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o
envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de
maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.' (Rel.
Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016).

2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas
Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga
omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da
proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões
contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal
Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob
o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº
1.329.088/RS - Tema 600).

3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua
forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a
hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça. " (Pet 11.796/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe
29/11/2016, sem grifos no original.)

Outrossim, com o advento da Lei n. 13.964/2019, o sistema progressivo de regime
prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo.

Antes da vigência do mencionado regramento, o art. 112 da Lei de Execução Penal
previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime
anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os
condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as
frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).

Sobre a fração necessária para a progressão de regime dos condenados por crimes
hediondos, esta Corte Superior firmou o entendimento de que a interpretação cabível para o art.

2.º, § 2.º, da Lei n. 8.072/1990 (redação dada pela Lei n. 11.464, de 28/03/2007) era a de que, no
caso de condenação por crime hediondo ou equiparado, seria necessário, para a progressão de
regime prisional, o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena se o apenado fosse primário, e de
3/5 (três quintos) do total da pena, se reincidente, sendo irrelevante se a reincidência fosse
específica ou não.

Nesse sentido:

"EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME
HEDIONDO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR LESÕES CORPORAIS.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 APENAS AO REINCIDENTE ESPECÍFICO.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO
DESPROVIDO.

I - Pretende o agravante o reconhecimento da ilegalidade do v. acórdão
vergastado, o qual reconheceu que, para a progressão ao regime semiaberto, é
necessário o cumprimento de 3/5 da pena, tendo em vista a existência de duas
condenações (crime de lesão corporal e tráfico), sob o argumento de que apenas o
reincidente específico em crime hediondo deverá cumprir 3/5 (três quintos) da pena
que lhe foi imposta para poder progredir de regime prisional.

II - Contudo, não há reparos a serem feitos aos pronunciamentos das
instâncias ordinárias, pois, no tocante à reincidência indicada no § 2º do artigo 2º
da Lei dos Crimes Hediondos, não se exige 'que o sentenciado seja reincidente
específico em crimes hediondos ou equiparados. O conceito de reincidência
referido no art. 2º, § 2º, da Lei n° 8.072/90, com redação dada pela Lei n°
11.464/2007, é o do art. 63 do CP (reincidência genérica)' (JESUS, Damásio de.
Código de Processo Penal Anotado. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.729).
Precedentes.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC 56.240/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 17/08/2015;
sem grifos no original.)

Contudo, com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, os lapsos temporais
necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de
Execução Penal, cujo teor é o seguinte:

"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada
pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça ;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça ;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça ;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça ;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado , se for primário ;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte , se for primário , vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou

equiparado ; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada ;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado ;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado com resultado morte , vedado o livramento
condicional."

No caso, o Paciente "ostenta reincidência genérica" (fl. 82).

Como se vê, embora condenado pela prática de crime equiparado a hediondo, o
Paciente é reincidente em crime comum . Essa conjuntura não encontra previsão específica na
nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma,
resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, com aplicação do
percentual previsto para o Réu primário.

Assim, ao contrário do que concluiu o Tribunal de origem, não há como se aplicar a
razão de 3/5 (três quintos), correspondente a 60% (sessenta por cento), para a progressão de
regime do Paciente, tendo em vista que, de acordo com a literalidade do inciso VII do art. 112 da
Lei de Execução Penal, tal fração somente é aplicável a agentes que sejam reincidentes na prática
de crime hediondo ou equiparado, o que não corresponde à situação dos autos.

Portanto, na hipótese em exame, o Paciente alcançará o lapso temporal para a
progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da
reprimenda, segundo o disposto no

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