Informações do processo 2021/0191435-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO
VIOLADO. SÚMULA N. 284 DO STF. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.
INDEFERIMENTO MOTIVADO. PRECEDENTES. DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. REGIME INICIAL FECHADO.
CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO NÃO
PREENCHIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por NADJA MEIRIJANE DA SILVA e
BEATRIZ XAVIER AMARO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição
da República, contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na
Apelação n. 0008070-81.2015.8.26.0292.

Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou as Recorrentes pela prática
do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois levavam consigo e
transportavam, para fins de tráfico, 17 (dezessete) tijolos de maconha , com peso líquido de
19,486 kg . A recorrente NADJA foi condenada à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. À acusada BEATRIZ foi
imposta a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa.

Contra a sentença a Defesa interpôs apelação, que não foi provida.

Nas razões do apelo nobre, a Defesa sustenta ofensa ao art. 33, § 4.º, da Lei n.

11.343/2006, ao argumento de que as Acusadas preenchem os requisitos necessários para a
aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Aduz que a quantidade de droga apreendida "também ensejou o aumento de pena na
primeira fase de dosimetria. Assim, utilizar tal argumento como fator para obstar a aplicação do
pleiteado redutor (art. 33, § 4º lei de drogas) configura o odioso bis in idem" (fl. 577).

Pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal.

Assevera que, "nos termos dos artigos 33, § 2º, alínea 'c', e 59, ambos do Código

Penal, às recorrentes deve ser imposto o regime mais brando porque, além de primárias e de ter
tido todas as circunstâncias judiciais avaliadas positivamente, com o provimento do pleito
principal, a pena de reclusão ficará bem abaixo dos quatro anos " (fl. 579).

Defende a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos,
nos termos do art. 44 do Código Penal.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 589-596). O recurso especial foi admitido
parcialmente (fls. 599-600).

O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento
do recurso (fls. 609-611).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, assinalo que, quanto ao pleito de fixação da pena-base no mínimo legal,
constata-se que o Agravante não indicou o dispositivo de lei federal supostamente malferido, o
que caracteriza deficiência na fundamentação, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF.

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. INDICAÇÃO DE
DISPOSITIVO VIOLADO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA
TEMÁTICA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 284
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. INAFASTABILIDADE. AGRAVO
DESPROVIDO.

1. O conhecimento do recurso especial, seja ele interposto pela alínea 'a' ou
pela alínea 'c' do permissivo constitucional, exige, necessariamente, a indicação do
dispositivo de lei federal que se entende por contrariado. Óbice da Súmula n.
284/STF.

2. Se a tese trazida no apelo nobre não apresentou pertinência temática com
os fundamentos apresentados no acórdão recorrido, aplica-se a Súmula n. 284/STF
ante a deficiência na fundamentação apresentada.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.559.326/PB, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019,
DJe 04/12/2019; sem grifos no original.)

No tocante à terceira fase de aplicação da pena, registro que são condições para que o
condenado faça jus à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas
ou integrar organizações criminosas . Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.

Na hipótese, o Tribunal de origem negou a aplicação do mencionado redutor nos
seguintes termos (fl. 551; sem grifos no original):

"Na terceira fase da dosimetria, era mesmo o caso de afastamento do
redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.

Isso porque, em que pese a primariedade das apelantes, elas foram
surpreendidas transportando uma mala com 19.486,00g de maconha e anotações
referentes ao tráfico de drogas . Ora, é pouco crível que uma pessoa se disponha a
transportar expressiva quantidade de entorpecentes e, ainda assim, não tenha
envolvimento habitual com o tráfico.

Nesse ponto, a utilização da quantidade de entorpecentes apreendidas como
fundamento para majorar a pena na primeira etapa da dosimetria da pena e
também vedar a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei n.
11.343/06, em razão da comprovação de dedicação a atividades ilícitas, não
configura bis in idem.

Isso porque, a constatação de que as rés se dedicam a atividades ilícitas, no
presente caso, decorre de conclusão lógica de sua conduta - transportar expressiva
quantidade de entorpecentes -, a evidenciar habitualidade na mercancia ilícita ."

Como se vê, as instâncias ordinárias afastaram a incidência da minorante prevista no

art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não apenas em razão da quantidade de
substância entorpecente encontrada, mas também em virtude da apreensão de anotações
referentes à venda das drogas , o que indica o grau de envolvimento das Rés com a traficância,
denotando a dedicação a essa atividade criminosa. Inexiste, portanto, o bis in idem aventado nas
razões do apelo nobre.

Por oportuno, ressalto que: "[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada
às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a
criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência,
obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado " (AgRg no HC 661.017/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021; sem grifos no
original).

Com igual conclusão:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA
MODALIDADE CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-
PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI,
DA LEI DE DROGAS. COMPROVAÇÃO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §
4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITUOSA. REGIME
INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No tocante à desclassificação do crime de receptação dolosa para a
modalidade culposa, as instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto
fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela condenação do acusado
pela prática do crime de receptação dolosa. Rever esse entendimento demandaria o
revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência
incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.

2. Em relação à causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas,
correta é a sua incidência, uma vez que houve comprovação idônea, nos termos do
acórdão recorrido, do envolvimento da adolescente na prática delituosa.

3. Extrai-se dos autos que foram apreendidos com o réu grande
quantidade de drogas, além de caderno com anotações referentes ao comércio de
drogas e aparelhos celulares. Tais elementos não se compatibilizariam com a

posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência
e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo
pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006 .

4. A fixação do regime inicial fechado foi concretamente fundamentada pelo
Tribunal a quo, razão pela qual deve ser mantido.

5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.027.697/SP,
Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 19/5/2022; sem
grifos no original.)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 386, INCISO
VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DA
SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AOS
ARTS. 33, § 4º E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUJIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E
NATUREZA DA DROGA APREENDIDA, ALIADAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS
INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ÓBICE DA
SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG
(REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. OFENSA
A ARTIGOS E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INADEQUAÇÃO DA ANÁLISE
EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. A utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a
pena-base (primeira fase) e para, junto com outras circunstâncias do caso
concreto, afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de
Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades
criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem . Diversa
é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório
Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga 'tanto
na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável,
quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006' (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro
GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Precedentes.

4. O recurso especial é via inadequada para apreciação de ofensa a artigos
e princípios constitucionais, sob pena de usurpação de competência do Supremo
Tribunal Federal. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 1.976.456/SC,
Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 5/4/2022,
DJe 7/4/2022; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
NÃO APLICAÇÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PETRECHOS USADOS
NA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES. CADERNOS COM
ANOTAÇÕES TÍPICAS DO TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Segundo o entendimento firmado neste Tribunal Superior, a natureza e a
quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar o
afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. No caso, não se vislumbra ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em
vista que a Corte de origem baseou-se em fundamentação idônea, lastreada na
quantidade da droga apreendida, para afastar a suscitada minorante, bem como
pelo fato de terem sido encontrados 'outros objetos e instrumentos comumente

utilizados na prática da traficância, além de vários cadernos com anotações
típicas de tráfico de drogas , tudo a indicar um acentuado envolvimento no
comércio de drogas' (e-STJ fls. 34/35).

3. No que se refere à prisão domiciliar, verifica-se que o tema não foi
debatido perante a Corte de origem, sendo vedada a análise da matéria, sob pena
de indevida supressão de instância.

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 617.532/SP,
Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
DJe 2/3/2021; sem grifos no original.)

Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão do Tribunal a quo sobre a
dedicação das Recorrentes à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de
redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na
presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos, nos termos da Súmula n. 7/STJ.

Por oportuno, transcrevo as seguintes ementas:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-
BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. PENA DE 6
ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

5. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias
inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade
criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas,
seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é
inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.

[...]

7. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.069.751/CE,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/8/2022,
DJe 10/8/2022; sem grifos no original.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (73,785 KG DE
MACONHA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE
APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE RECONHECEU A
DEDICAÇÃO DO RECORRENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS EM VIRTUDE
DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, E DO VEÍCULO
UTILIZADO PARA O TRANSPORTE DA DROGA TER SIDO ADREDEMENTE
PREPARADO PARA TAL PROPÓSITO. FUNDAMENTOS VÁLIDOS.
ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA.
NECESSÁRIA ANÁLISE DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA
SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU DE
CONSTRANGIMENTO APTOS À CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE
OFÍCIO.

[...]

4. As instâncias ordinárias, ao apreciar as circunstâncias do caso
concreto, inclusive a quantidade de drogas apreendidas, entendeu que não seria o
caso de deixar de aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 ou reduzi-la a patamar aquém do máximo. [...] Assim, para rever a
conclusão, no sentido de aferir se o ora Agravado se dedicaria a atividades

criminosas, como sustenta o Agravante, seria necessário o reexame de fatos e
provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ (AgRg no
AREsp n. 1.819.110/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 25/5/2021).