Informações do processo RE 1330204

DECISÃO: Chamo o feito à ordem.

Trata-se, originariamente, de mandado de segurança que discute a incidência de IRPJ e CSLL sobre acréscimos patrimoniais auferidos por empresas coligadas ou controladas sediadas no exterior antes de sua efetiva disponibilização, nos termos do art. 74 da MP 2.158/2001.

Concedida a segurança pelo juízo de primeira instância (eDOC 3, p. 37-42) e mantida a decisão no julgamento da apelação e da remeça oficial (eDOC 2, p. 128-141), foram interpostos os primeiros REsp (eDOC 2, p. 144-169) e RE (eDOC 2, p. 170-195) nos autos pela União.

O recurso especial, autuado como REsp 732.580, teve sua admissibilidade negada (eDOC 2, p. 270-278) . O extraordinário, autuado como RE 541.090, foi provido em parte, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 328):

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCROS PROVENIENTES DE INVESTIMENTOS EM EMPRESAS COLIGADAS E CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001.

1. No julgamento da ADI 2.588/DF, o STF reconheceu, de modo definitivo, (a) que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas controladas localizadas em países com tributação favorecida (= países considerados “paraísos fiscais”); e (b) que não é legítima a sua aplicação relativamente a lucros auferidos por empresas coligadas sediadas em países sem tributação favorecida (= não considerados “paraísos fiscais”). Quanto às demais situações (lucros auferidos por empresas controladas sediadas fora de paraísos fiscais e por empresas coligadas sediadas em paraísos fiscais), não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia, conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação.

2. Confirma-se, no presente caso, a constitucionalidade da aplicação do caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento fiscal favorecido. Todavia, por ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade, afirma-se a inconstitucionalidade do seu parágrafo único, que trata dos lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2002.

3. Recurso extraordinário provido, em parte.”

No referido julgamento, constou expressamente do acórdão determinação do “(...) retomo dos autos ao Tribunal de origem para que se pronuncie sobre a questão atinente à vedação da bitributação baseada em tratados internacionais (...)” (eDOC 2, p. 239)

Nesse contexto, o feito retorna a esta Corte, em razão de novo recurso extraordinário interposto novamente pela União, em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, após novo julgamento da541.090. O acórdão está assim ementado (eDOC 3, p. 142-144): apelação e da remessa oficial, nos limites estabelecidos pleo Supremo Tribunal Federal na análise do RE

“TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. LUCROS AUFERIDOS POREMPRESAS CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLATRIBUTAÇÃO. CONFLITO DE NORMAS. ART. 74, CAPUT, DA MP N° 2.158-35/2001. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PREVALÊNCIA DA NORMA VEICULADA NOS TRATADOS. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA DOS LUCROS NO PAÍS -DEDOMICÍLIO. REAVALIAÇÃO POSITIVA DOSINVESTIMENTOS ÉM CONTROLADAS SITUADAS NOEXTERIOR. NEUTRALIDADE DO MÉTODODAEQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL PARA FINS FISCAIS, ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL N° 1.598/1977.

1. Em matéria tributária, dispõe o art. 98 do CTN que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. A doutrina adverte quanto à imprecisão técnica do dispositivo, porquanto não se trata, a rigor, de revogação da legislação interna, mas de suspensão da eficácia da norma tributária nacional, que readquirirá a sua aptidão para produzir efeitos se e quando o tratado for denunciado (Ricardo Lobo Torres).

2. A despeito da controvérsia no STF sobre a hierarquia normativa entre tratados em matéria tributária e lei interna, a questão se resolve no plano infraconstitucional. As disposições veiculadas nos tratados e convenções internacionais em matéria tributária, após se submeterem ao procedimento previsto no art. 49, inciso I, da CF, passam a integrar o ordenamento jurídico nacional. Eventual antinomia, assim, resolve-se pelo princípio da especialidade, prevalecendo o regramento internacional naquilo que conflitar com a norma interna de tributação. A norma interna deixa de ser aplicada na hipótese específica regulada pelo tratado, mas continua válida e aplicável a todas as situações que não envolvem os sujeitos e os elementos de estraneidade definidos no tratado. Ocorre, dessa forma, a suspensão da eficácia da norma interna e não propriamente revogação ou modificação.

3. Entender que a superveniência de norma interna conflitante com o tratado internacional modificaria o regramento a ser aplicado implica denúncia implícita do acordo, sem a adoção dos procedimentos constitucionais e legais para tanto, desprezando, ademais, os princípios da boa -fé, da segurança e da cooperação que norteiam as relações internacionais. Em favor da prevalência dos tratados, cabe invocar não somente o art. 98 do CTN, mas também o art. 5°, § 2°, da Constituição Federal e o art. 27 do Decreto n° 7.030/2009, que promulga a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

4. O Brasil firmou acordos visando a evitar a dupla tributação e a prevenir a evasão fiscal, em matéria de imposto de renda, com a China (Decreto n° 762/1993) e a Itália (Decreto n° 85.985/1981). Ambos oferecem tratamento uniforme à matéria, seguindo o Modelo de Acordo Tributário sobre Renda e Capital da OCDE. O art. 7° dos Tratados adota o princípio da residência no tocante à tributação dos lucros das empresas, estabelecendo a competência exclusiva do país de domicilio da empresa para a tributação de seus lucros.

5. O ponto nodal da controvérsia decorre do disposto no art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001, que considera disponibilizados os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, independente de sua efetiva distribuição.

6. Equivoca-se a Fazenda Nacional ao sustentar que a tributação incide sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior, na medida em que refletem positivamente no patrimônio da controladora, valorizando suas ações e demais ativos, pois a reavaliação positiva dos investimentos realizados em empresas controladas situadas no exterior não constitui renda tributável, conforme o disposto no parágrafo único do art. 23 do DL n° 1.598/1977 (na redação vigente até a Lei n° 12.973/2014). A norma do art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 em nada alterou o regime fiscal vigorante desde o art. 23 do DL n° 1.598/1977, que estabelece a neutralidade do método dá equivalência patrimonial para efeitos fiscais, porque seu resultado positivo, relevante para a contabilidade, não é , tributado.

7. Diante do evidente conflito do disposto no art. 74 da MP n° 2.158-35, que determina a adição dos lucros obtidos pela empresa controlada no exterior, para o cômputo do lucro real da empresa controladora, na data do balanço no qual tiverem sido apurados, deve prevalecer a norma do art. 7° dos Decretos n° 762/1993 e n° 85.985/1981, a fim de evitar a tributação dos lucros das empresas controladas pela impetrante na China e na Itália.”

Os embargos de declaração opostos deste acórdão foram acolhidos e o julgamento recebeu a seguinte ementa (eDOC 3, p. 181-182):

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DO JULGADO. IRPJ. CSLL. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESASCONTROLADAS NO EXTERIOR. TRATADOSINTERNACIONAIS DE NÃO BITRIBUTAÇÃO. AVALIAÇÃO DOS INVESTIMENTOS EMCONTROLADAS NO EXTERIOR. NEUTRALIDADE DOMÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL PARA FINSFISCAIS.

1. 0 cerne da controvérsia é a especialidade dos tratados internacionais para evitar a bitributação em relação às normas internas. 0argumento de que a tributação não incide sobre o lucro obtido por empresa controlada no exterior, mas sim sobre os lucros de empresa brasileira provenientes de fonte situada no exterior, é plenamente válido nos termos e nos limites da decisão proferida pelo STF no RE 541.090, que escapa ao tema a ser decidido nestes autos.

2. 0 disposto no item 1 do art. 7° dos Tratados Internacionais distingue claramente duas situações, conforme a empresa exerça ou não suas atividades por meio de estabelecimento permanente. No primeiro caso (dependência, sucursal ou filial) os lucros são tributáveis no país em que se situa a matriz; no segundo caso (controlada ou coligada), prevalece a norma geral, tributando-se os lucros no país em se situa cada empresa autônoma. Equivoca-se a Fazenda Nacional ao interpretar a exceção (uma só sociedade com estabelecimentos permanentes, em que um é matriz e outro é filial) como se fosse a regra (sociedades com personalidades jurídicas próprias, embora uma possua poder de controle sobre a outra).

3. Não se está negando a legalidade do método da equivalência patrimonial para avaliar investimentos em controladas, mas sim a tributação dos resultados positivos da avaliação dos investimentos ajustados pelo MEP.

4. 0 art. 74 da MP n° 2.158-35/2001 não revogou o disposto no art. 23, caput e parágrafo único, do DL n° 1.598)1977 e no art. 2°, § 1°, alínea "c", da Lei n° 7.689/1988. Não há o aparente conflito de leis apontado pela Fazenda Nacional, visto que a Medida Provisória versa sobre a tributação de lucros de coligadas e controladas no exterior; o Decreto-lei e a Lei sobre a neutralidade do MEP para efeitos tributários, mediante a eliminação do impacto do resultado da equivalência patrimonial na determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ) e na apuração da base de cálculo da CSLL.”

Opostos novos embargos, foram acolhidos apenas para fins de prequestionamento, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 204):

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO.

1. A afirmação do acórdão, quanto à decisão no REsp 732.580, possui o alcance decorrente da coisa julgada que se formou em recurso especial. Justamente por isso o acórdão enfrentou a matéria, porque se a questão assumir contornos constitucionais, poderá ser discutida em recurso extraordinário.

2. Ainda que não subsista a aventada omissão, os embargos são acolhidos para efeito de prequestionamento.”

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXVI e § 2º, 49, I, 102 e 103 do texto constitucional.

Nas razões recursais, traz argumentação dividida sob os seguintes títulos (eDOC 3, p. 231-263):

“III.A) DA CONSONÂNCIA DA TRIBUTAÇÃO COM O ART. 7° DOS TRATADOS - INTERPRETAÇÃO DA PRÓPRIA OCDE. AUSÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL. DIVERSIDADE DE SUJEITOS E DE OBJETOS TRIBUTADOS. DA EQUIVOCADA APLICAÇÃO DOS ARTS. 5°, §2°, E 49, I, DA CONSTITUIÇÃO PARA AFSTAR A LEGISLAÇÃO INTERNA

(...)

III.B) DA VIOLAÇÃO À COISA JULGADA PROFERIDA NO RE 541.090 DA NECESSIDADE DE RESPEITO AOS CONTORNOS DO TEMA ESTEBELECIDOS PELO STF NA ADIN 2.588/DF, NO RE 611.586/PR E NO PRÓPRIO RE 541.090/SC, PARA FINS DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO VII, PARÁGRAFO 1°, DO MODELO DE ACORDO TRIBUTÁRIO SOBRE A RENDA E O CAPITAL DA OCDE.

(...)

III.C) DA COMPLETA INUTILIZAÇÃO DO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL - DA VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO”

Desses mesmos acórdãos a União também interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, argumentando em suas razões recursais a partir dos seguintes títulos: (eDOC 3, p. 207-229)

“VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC/66

Por cautela, e acaso entendam Vossas Excelências que a matéria não se encontra suficientemente prequestionada, visto que devidamente interpostos embargos de declaração com a finalidade precípua de prequestionamento, impõe-se então a anulação do acórdão para que outro seja proferido, por ofensa ao art. 535 do CPC.

(...)

DO SUPORTE LEGAL DO ART. 7° DA IN 213/2002: ART. 74 DA MP 2158- 35/2001 E ART. 43, §2°, DO CTN E DA VIOLAÇÃO À COISA JULGADA PROFERIDA NO RE 541.090 (decisão preclusa nos autos)

(...)

DA AUSÊNCIA DE RESPALDO NOS TRATADOS PARA AFASTAR A TRIBUTAÇÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA - DOS ARTS. 43 DO CTN E 74 DA MP2158-35/2001, DA INAPLICABILIDADE DO ART. 98 DO CTN”

Inicialmente encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça para análise do recurso especial autuado como REsp 1.633.513, a relatora, Min. Helena Costa, entendeu pela existência de relação de prejudicialidade entre os recursos extraordinário e especial, determinando a remessa dos autos para esta Corte, nos termos do art. 1.031, § 2º, do Código de Processo Civil, sob o fundamento principal de que (eDOC 3, p. 437-438):

“Com efeito, a observância do decisum do Supremo Tribunal Federal exibe a natural preponderância para o desfecho desta demanda, e revela um plus, porquanto o Pleno dessa Corte julgou o RE n. 541.590/SC do presente caso conjuntamente com a ADI n. 2.588/DF e o RE n. 611.586/PR, este submetido ao regime da repercussão geral (Tema n. 537), evidenciando a sua relevância não só para o processo em análise, bem ainda para o sistema de precedentes (art. 927 do CPC/2015).”

É o relatório. Decido.

A relação de prejudicialidade entre os recursos especial e extraordinário está disciplinada no art. 1.031 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:

Art. 1.031. Na hipótese de interposição conjunta de recurso extraordinário e recurso especial, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.

§ 1º Concluído o julgamento do recurso especial, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado.

§ 2º Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal.

§ 3º Na hipótese do § 2º, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, rejeitar a prejudicialidade, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial.

Conforme se verifica do seu teor, referido dispositivo prevê mecanismo de remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal sempre que o julgamento do Recurso Extraordinário se mostre prejudicial à própria utilidade do Recurso Especial, ou seja, sempre que o julgamento do mérito do Recurso Extraordinário interferir diretamente no objeto do Recurso Especial, podendo torná-lo despiciendo.

Ocorre que, além de alegação preliminar ao mérito de nulidade do acórdão recorrido, que poderia resultar em novo julgamento dos embargos de declaração apresentados no Tribunal de origem e a perda superveniente do objeto do RE, as questões de mérito apontadas no recurso extraordinário, embora fundadas em dispositivos normativos diversos, praticamente se repetem no recurso especial, impossibilitando a definição de questões de mérito que antecedem uma ao outra.

Além disso, o fundamento levantado como preponderante para reconhecer a relação de prejudicialidade (limites da coisa julgada no RE 541.590), além de reiterado no REsp, em regra, depende da análise da legislação infraconstitucional aplicável.

Desse forma, é de se reconhecer a necessidade de definição destas questões infraconstitucionais, para, só então, caso não prejudicado, julgar o recurso extraordinário.

Ante o exposto, rejeito a relação de prejudicialidade reconhecida e determino a devolução dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento do recurso especial, nos termos do art. 1.031, § 3º, do CPC.

Publique-se.

Brasília, 27 de outubro de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Chamo o feito à ordem.

Trata-se, originariamente, de mandado de segurança que discute a incidência de IRPJ e CSLL sobre acréscimos patrimoniais auferidos por empresas coligadas ou controladas sediadas no exterior antes de sua efetiva disponibilização, nos termos do art. 74 da MP 2.158/2001.

Concedida a segurança pelo juízo de primeira instância (eDOC 3, p. 37-42) e mantida a decisão no julgamento da apelação e da remeça oficial (eDOC 2, p. 128-141), foram interpostos os primeiros REsp (eDOC 2, p. 144-169) e RE (eDOC 2, p. 170-195) nos autos pela União.

O recurso especial, autuado como REsp 732.580, teve sua admissibilidade negada (eDOC 2, p. 270-278) . O extraordinário, autuado como RE 541.090, foi provido em parte, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 328):

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LUCROS PROVENIENTES DE INVESTIMENTOS EM EMPRESAS COLIGADAS E CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ART. 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001.

1. No julgamento da ADI 2.588/DF, o STF reconheceu, de modo definitivo, (a) que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas controladas localizadas em países com tributação favorecida (= países considerados “paraísos fiscais”); e (b) que não é legítima a sua aplicação relativamente a lucros auferidos por empresas coligadas sediadas em países sem tributação favorecida (= não considerados “paraísos fiscais”). Quanto às demais situações (lucros auferidos por empresas controladas sediadas fora de paraísos fiscais e por empresas coligadas sediadas em paraísos fiscais), não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia, conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação.

2. Confirma-se, no presente caso, a constitucionalidade da aplicação do caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento fiscal favorecido. Todavia, por ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade, afirma-se a inconstitucionalidade do seu parágrafo único, que trata dos lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2002.

3. Recurso extraordinário provido, em parte.”

No referido julgamento, constou expressamente do acórdão determinação do “(...) retomo dos autos ao Tribunal de origem para que se pronuncie sobre a questão atinente à vedação da bitributação baseada em tratados internacionais (...)” (eDOC 2, p. 239)

Nesse contexto, o feito retorna a esta Corte, em razão de novo recurso extraordinário interposto novamente pela União, em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, após novo julgamento da541.090. O acórdão está assim ementado (eDOC 3, p. 142-144): apelação e da remessa oficial, nos limites estabelecidos pleo Supremo Tribunal Federal na análise do RE

“TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. LUCROS AUFERIDOS POREMPRESAS CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLATRIBUTAÇÃO. CONFLITO DE NORMAS. ART. 74, CAPUT, DA MP N° 2.158-35/2001. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PREVALÊNCIA DA NORMA VEICULADA NOS TRATADOS. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA DOS LUCROS NO PAÍS -DEDOMICÍLIO. REAVALIAÇÃO POSITIVA DOSINVESTIMENTOS ÉM CONTROLADAS SITUADAS NOEXTERIOR. NEUTRALIDADE DO MÉTODODAEQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL PARA FINS FISCAIS, ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL N° 1.598/1977.

1. Em matéria tributária, dispõe o art. 98 do CTN que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. A doutrina adverte quanto à imprecisão técnica do dispositivo, porquanto não se trata, a rigor, de revogação da legislação interna, mas de suspensão da eficácia da norma tributária nacional, que readquirirá a sua aptidão para produzir efeitos se e quando o tratado for denunciado (Ricardo Lobo Torres).

2. A despeito da controvérsia no STF sobre a hierarquia normativa entre tratados em matéria tributária e lei interna, a questão se resolve no plano infraconstitucional. As disposições veiculadas nos tratados e convenções internacionais em matéria tributária, após se submeterem ao procedimento previsto no art. 49, inciso I, da CF, passam a integrar o ordenamento jurídico nacional. Eventual antinomia, assim, resolve-se pelo princípio da especialidade, prevalecendo o regramento internacional naquilo que conflitar com a norma interna de tributação. A norma interna deixa de ser aplicada na hipótese específica regulada pelo tratado, mas continua válida e aplicável a todas as situações que não envolvem os sujeitos e os elementos de estraneidade definidos no tratado. Ocorre, dessa forma, a suspensão da eficácia da norma interna e não propriamente revogação ou modificação.

3. Entender que a superveniência de norma interna conflitante com o tratado internacional modificaria o regramento a ser aplicado implica denúncia implícita do acordo, sem a adoção dos procedimentos constitucionais e legais para tanto, desprezando, ademais, os princípios da boa -fé, da segurança e da cooperação que norteiam as relações internacionais. Em favor da prevalência dos tratados, cabe invocar não somente o art. 98 do CTN, mas também o art. 5°, § 2°, da Constituição Federal e o art. 27 do Decreto n° 7.030/2009, que promulga a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

4. O Brasil firmou acordos visando a evitar a dupla tributação e a prevenir a evasão fiscal, em matéria de imposto de renda, com a China (Decreto n° 762/1993) e a Itália (Decreto n° 85.985/1981). Ambos oferecem tratamento uniforme à matéria, seguindo o Modelo de Acordo Tributário sobre Renda e Capital da OCDE. O art. 7° dos Tratados adota o princípio da residência no tocante à tributação dos lucros das empresas, estabelecendo a competência exclusiva do país de domicilio da empresa para a tributação de seus lucros.

5. O ponto nodal da controvérsia decorre do disposto no art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001, que considera disponibilizados os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, independente de sua efetiva distribuição.

6. Equivoca-se a Fazenda Nacional ao sustentar que a tributação incide sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior, na medida em que refletem positivamente no patrimônio da controladora, valorizando suas ações e demais ativos, pois a reavaliação positiva dos investimentos realizados em empresas controladas situadas no exterior não constitui renda tributável, conforme o disposto no parágrafo único do art. 23 do DL n° 1.598/1977 (na redação vigente até a Lei n° 12.973/2014). A norma do art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 em nada alterou o regime fiscal vigorante desde o art. 23 do DL n° 1.598/1977, que estabelece a neutralidade do método dá equivalência patrimonial para efeitos fiscais, porque seu resultado positivo, relevante para a contabilidade, não é , tributado.

7. Diante do evidente conflito do disposto no art. 74 da MP n° 2.158-35, que determina a adição dos lucros obtidos pela empresa controlada no exterior, para o cômputo do lucro real da empresa controladora, na data do balanço no qual tiverem sido apurados, deve prevalecer a norma do art. 7° dos Decretos n° 762/1993 e n° 85.985/1981, a fim de evitar a tributação dos lucros das empresas controladas pela impetrante na China e na Itália.”

Os embargos de declaração opostos deste acórdão foram acolhidos e o julgamento recebeu a seguinte ementa (eDOC 3, p. 181-182):

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DO JULGADO. IRPJ. CSLL. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESASCONTROLADAS NO EXTERIOR. TRATADOSINTERNACIONAIS DE NÃO BITRIBUTAÇÃO. AVALIAÇÃO DOS INVESTIMENTOS EMCONTROLADAS NO EXTERIOR. NEUTRALIDADE DOMÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL PARA FINSFISCAIS.

1. 0 cerne da controvérsia é a especialidade dos tratados internacionais para evitar a bitributação em relação às normas internas. 0argumento de que a tributação não incide sobre o lucro obtido por empresa controlada no exterior, mas sim sobre os lucros de empresa brasileira provenientes de fonte situada no exterior, é plenamente válido nos termos e nos limites da decisão proferida pelo STF no RE 541.090, que escapa ao tema a ser decidido nestes autos.

2. 0 disposto no item 1 do art. 7° dos Tratados Internacionais distingue claramente duas situações, conforme a empresa exerça ou não suas atividades por meio de estabelecimento permanente. No primeiro caso (dependência, sucursal ou filial) os lucros são tributáveis no país em que se situa a matriz; no segundo caso (controlada ou coligada), prevalece a norma geral, tributando-se os lucros no país em se situa cada empresa autônoma. Equivoca-se a Fazenda Nacional ao interpretar a exceção (uma só sociedade com estabelecimentos permanentes, em que um é matriz e outro é filial) como se fosse a regra (sociedades com personalidades jurídicas próprias, embora uma possua poder de controle sobre a outra).

3. Não se está negando a legalidade do método da equivalência patrimonial para avaliar investimentos em controladas, mas sim a tributação dos resultados positivos da avaliação dos investimentos ajustados pelo MEP.

4. 0 art. 74 da MP n° 2.158-35/2001 não revogou o disposto no art. 23, caput e parágrafo único, do DL n° 1.598)1977 e no art. 2°, § 1°, alínea "c", da Lei n° 7.689/1988. Não há o aparente conflito de leis apontado pela Fazenda Nacional, visto que a Medida Provisória versa sobre a tributação de lucros de coligadas e controladas no exterior; o Decreto-lei e a Lei sobre a neutralidade do MEP para efeitos tributários, mediante a eliminação do impacto do resultado da equivalência patrimonial na determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ) e na apuração da base de cálculo da CSLL.”

Opostos novos embargos, foram acolhidos apenas para fins de prequestionamento, nos seguintes termos (eDOC 3, p. 204):

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO.

1. A afirmação do acórdão, quanto à decisão no REsp 732.580, possui o alcance decorrente da coisa julgada que se formou em recurso especial. Justamente por isso o acórdão enfrentou a matéria, porque se a questão assumir contornos constitucionais, poderá ser discutida em recurso extraordinário.

2. Ainda que não subsista a aventada omissão, os embargos são acolhidos para efeito de prequestionamento.”

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXVI e § 2º, 49, I, 102 e 103 do texto constitucional.

Nas razões recursais, traz argumentação dividida sob os seguintes títulos (eDOC 3, p. 231-263):

“III.A) DA CONSONÂNCIA DA TRIBUTAÇÃO COM O ART. 7° DOS TRATADOS - INTERPRETAÇÃO DA PRÓPRIA OCDE. AUSÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL. DIVERSIDADE DE SUJEITOS E DE OBJETOS TRIBUTADOS. DA EQUIVOCADA APLICAÇÃO DOS ARTS. 5°, §2°, E 49, I, DA CONSTITUIÇÃO PARA AFSTAR A LEGISLAÇÃO INTERNA

(...)

III.B) DA VIOLAÇÃO À COISA JULGADA PROFERIDA NO RE 541.090 DA NECESSIDADE DE RESPEITO AOS CONTORNOS DO TEMA ESTEBELECIDOS PELO STF NA ADIN 2.588/DF, NO RE 611.586/PR E NO PRÓPRIO RE 541.090/SC, PARA FINS DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO VII, PARÁGRAFO 1°, DO MODELO DE ACORDO TRIBUTÁRIO SOBRE A RENDA E O CAPITAL DA OCDE.

(...)

III.C) DA COMPLETA INUTILIZAÇÃO DO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL - DA VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO”

Desses mesmos acórdãos a União também interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, argumentando em suas razões recursais a partir dos seguintes títulos: (eDOC 3, p. 207-229)

“VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC/66

Por cautela, e acaso entendam Vossas Excelências que a matéria não se encontra suficientemente prequestionada, visto que devidamente interpostos embargos de declaração com a finalidade precípua de prequestionamento, impõe-se então a anulação do acórdão para que outro seja proferido, por ofensa ao art. 535 do CPC.

(...)

DO SUPORTE LEGAL DO ART. 7° DA IN 213/2002: ART. 74 DA MP 2158- 35/2001 E ART. 43, §2°, DO CTN E DA VIOLAÇÃO À COISA JULGADA PROFERIDA NO RE 541.090 (decisão preclusa nos autos)

(...)

DA AUSÊNCIA DE RESPALDO NOS TRATADOS PARA AFASTAR A TRIBUTAÇÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA - DOS ARTS. 43 DO CTN E 74 DA MP2158-35/2001, DA INAPLICABILIDADE DO ART. 98 DO CTN”

Inicialmente encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça para análise do recurso especial autuado como REsp 1.633.513, a relatora, Min. Helena Costa, entendeu pela existência de relação de prejudicialidade entre os recursos extraordinário e especial, determinando a remessa dos autos para esta Corte, nos termos do art. 1.031, § 2º, do Código de Processo Civil, sob o fundamento principal de que (eDOC 3, p. 437-438):

“Com efeito, a observância do decisum do Supremo Tribunal Federal exibe a natural preponderância para o desfecho desta demanda, e revela um plus, porquanto o Pleno dessa Corte julgou o RE n. 541.590/SC do presente caso conjuntamente com a ADI n. 2.588/DF e o RE n. 611.586/PR, este submetido ao regime da repercussão geral (Tema n. 537), evidenciando a sua relevância não só para o processo em análise, bem ainda para o sistema de precedentes (art. 927 do CPC/2015).”

É o relatório. Decido.

A relação de prejudicialidade entre os recursos especial e extraordinário está disciplinada no art. 1.031 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:

Art. 1.031. Na hipótese de interposição conjunta de recurso extraordinário e recurso especial, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.

§ 1º Concluído o julgamento do recurso especial, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado.

§ 2º Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal.

§ 3º Na hipótese do § 2º, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, rejeitar a prejudicialidade, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial.

Conforme se verifica do seu teor, referido dispositivo prevê mecanismo de remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal sempre que o julgamento do Recurso Extraordinário se mostre prejudicial à própria utilidade do Recurso Especial, ou seja, sempre que o julgamento do mérito do Recurso Extraordinário interferir diretamente no objeto do Recurso Especial, podendo torná-lo despiciendo.

Ocorre que, além de alegação preliminar ao mérito de nulidade do acórdão recorrido, que poderia resultar em novo julgamento dos embargos de declaração apresentados no Tribunal de origem e a perda superveniente do objeto do RE, as questões de mérito apontadas no recurso extraordinário, embora fundadas em dispositivos normativos diversos, praticamente se repetem no recurso especial, impossibilitando a definição de questões de mérito que antecedem uma ao outra.

Além disso, o fundamento levantado como preponderante para reconhecer a relação de prejudicialidade (limites da coisa julgada no RE 541.590), além de reiterado no REsp, em regra, depende da análise da legislação infraconstitucional aplicável.

Desse forma, é de se reconhecer a necessidade de definição destas questões infraconstitucionais, para, só então, caso não prejudicado, julgar o recurso extraordinário.

Ante o exposto, rejeito a relação de prejudicialidade reconhecida e determino a devolução dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento do recurso especial, nos termos do art. 1.031, § 3º, do CPC.

Publique-se.

Brasília, 27 de outubro de 2023.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

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