Informações do processo 2021/0212608-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECUROS ESPECIAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULAS 282 E 356/STF. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE AFIRMOU
EXPRESSAMENTE A AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E DO ELEMENTO SUBJETIVO.
FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO ATACADOS. SÚMULA 283/STF.
REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL,
com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face de
acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região assim ementado (fl.

2462/2463 e-STJ):

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. FUNDOS DE INVESTIMENTO. RENDA FIXA.
MARCAÇÃO A MERCADO. FISCALIZAÇÃO. BACEN. ATO
DE IMPROBIDADE. DANO. DOLO OU CULPA GRAVE. AUSENCIA DE
PROVA. NÃO PROVIMENTO.

1. Ação civil pública e de improbidade administrativa em razão da suposta
prática de atos causadores de danos a investidores cotistas de fundos de
investimento e de omissão no dever de fiscalização e violação de regras
estabelecidas pelo BACEN e pela CVM desde 1991 que determinavam a
precificação das cotas dos fundos de investimento de renda fixa pelo valor de
mercado dos ativos que compunham a respectiva carteira de investimentos,
somente aplicando-o a partir de 31/05/2002, causando prejuízos aos cotistas
destes fundos, razão pela qual deveriam ressarcir estes danos (Lei 7.913/89,
art.

1 0) 2. Falta de prova de omissão dolosa no dever de fiscalizar e punir os
administradores destes fundos de investimento pela violação das regras de
mercado, não ocorrendo a prática de ato de improbidade administrativa e
enriquecimento ilícito (Lei 8.4229/1992, art.

10, XII, art. 11, caput, II).

3. Preliminares resolvidas no julgamento do agravo de instrumento
2007.01.00.045221-7 interposto contra a decisão que recebeu a petição inicial
no processo apenso 2002.34.00.033095-8DF.

4. Precedente do STF que não exclui do regime de jurídico da Lei 8.429/92
ex-agentes políticos sujeitos ao regime de crimes de responsabilidade (AC
3585 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 24-10-2014
PUBLIC 28-10-2014).

5. Não se aplica a Lei 11.036/04, que conferiu status de ministro ao
Presidente do Banco Central, pois os fatos narrados e a formação da lide
ocorreram em 2002, quando não havia tal previsão, não se cogitando em falar
na retroatividade desta lei.

6. A brusca oscilação no mercado dos fundos de investimento em renda fixa
ocorrida no primeiro semestre de 2002 é fato notório e incontroverso,
amplamente reconhecido pelas próprias partes e na imprensa nacional,
inclusive havendo numerosas matérias de revistas e jornais sobre o assunto.

7. O BACEN e, posteriormente, a CVM, editaram sucessivas normas que
previam a marcação a mercado dos ativos integrantes das carteiras dos
fundos de investimento (Circulares BACEN 2.594/95, 2.616/95, 2.654/96,
3.086/02 e 3.096/02 e a Resolução CMN 2.183/95; Instrução Normativa
CVM 365/02).

8. A prática de marcação a mercado dos ativos somente foi efetivamente
adotada a partir de 2002, quando já havia fundos de investimento em renda
fixa totalmente adequados à normatização e que obedeciam às regras de
marcação a mercado na precificação de seus ativos e obtiveram grande
destaque em 2002.

9. A alegação de que o valor de mercado das Letras Financeiras do Tesouro -
LFT foi praticamente igual ao valor de aquisição durante muito tempo revela
a inconstância dos agentes em adotar a regra de marcação a mercado e a
suposição de prejuízo aos investidores.

10. O prejuízo decorrente da súbita depreciação do valor das cotas de diversos
fundos de investimento teria decorrido tanto de causas inerentes ao risco do
investimento e como do descumprimento das regras, não se podendo
determinar tampouco presumir a responsabilidade, pela reparação dos danos,
para o fundo de investimento e seus administradores.

11. Agentes retardaram em adotar plenamente a marcação a mercado
justamente para proteger os investidores que haviam ingressado no fundo sob
as regras anteriores, e que a adoção abrupta em maio de 2005 precipitou os

prejuízos a curto prazo, que puderam ser recompostos a quem manteve a
posição até a estabilização dos investimentos e a recuperação de seus valores.

12. A ação civil é a via adequada para requerer a condenação de agentes
públicos pela prática de ato de improbidade administrativa caracterizado por
ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, lealdade às instituições e, notadamente, importem em
enriquecimento ilícito (art. 9°), causem prejuízo ao erário público (art. 10)
e atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

13. A responsabilidade por atos de improbidade administrativa encontra
fundamento na Constituição da República de 1988 - CR/1988 quando impõe
obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (art. 37, caput), destacando a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo
da ação penal cabível (art. 37, § 4°).

14. A má-fé na gestão pública deve ser demonstrada na conduta atribuída a
cada agente que, dolosa ou culposamente, pratica atos de improbidade
administrativa violadores dos preceitos da Administração, lesivos ao erário ou
de enriquecimento ilícito.

15. O apelante não conseguiu demonstrar que os atos praticados pelos
apelados implicaram em efetivo dano ao erário ou atentado contra os
princípios da Administração Pública, circunstâncias indispensáveis para
incidir ao caso concreto a consequente a condenação pela prática de atos de
improbidade administrativa previstos no art. 11, II e VI da Lei 8.429/1992.

16. Não provimento da apelação.

Houve a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados nos
seguintes termos (fls. 2520/2521 e-STJ):

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
REANÁLISE DE QUESTÕES DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA
DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. NÃO PROVIMENTO.

1. Os embargos de declaração são importantes para aperfeiçoar o julgamento
e esclarecer obscuridade ou contradição e sanar omissão sobre ponto que
devia se pronunciar (CPC, art. 1.022).

2. O acórdão julgou o recurso nos limites da litiscontestatio, sem obscuridade,
lacuna ou contradição. Trata-se de nítido propósito, por parte do embargante,
de rediscutir o mérito da causa.

3. Ao contrário do que alega o MPF, em nenhum momento o acórdão
reconhece a omissão dolosa por parte de BACEN, Armínio Fraga Neto, Teresa
Cristina Grossi Togni, CVM e José Luiz Osório de Almeida Filho no exercício
de seus cargos públicos, nem mesmo reconhece a responsabilidade, no caso
concreto, do Banco do Brasil S/A, BB DTVM, Eduardo Hitiro Nakao, Nemésio
Atoe e Arnaldo José Vollet.

4. Os trechos do voto no julgamento da apelação deixam evidente a formação
do convencimento do julgador em não reconhecer, no caso concreto, a prática
de ato de improbidade administrativa ou de dano por parte do banco e dos
administradores dos fundos de investimentos (f. 2.207/2.209).

5. Os embargos de declaração não são o meio adequado para rediscutir o
mérito da causa, nem para modificar as conclusões do julgamento, que são
inequívocas no sentido de não reconhecer a responsabilidade civil dos bancos
e seus administradores, nem a prática de improbidade administrativa dos
agentes públicos.

6. Embargos de declaração rejeitados.

No recurso especial, interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo
constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 371 do CPC/2015 e 11, caput e II,

da Lei 8.429/92, sustentando que estão presentes os pressupostos necessários à
caracterização de ato de improbidade administrativa diante da abrupta desvalorização
nas quotas dos fundos de renda fixa.

Os agravados apresentaram contrarrazões às fls. 2564/2585; 2591/2610 e 2613 e-
STJ.

Decisão de inadmissibilidade às fls. 2616/2619 e-STJ.

A decisão de fls. 2693/2696 e-STJ determinou a reautuação do agravo em
recurso especial.

O Ministério Público Federal, no parecer de fls. 2727/2736 e-STJ, opina pelo
provimento do apelo nobre.

É o relatório. Passo a decidir.

A pretensão não merece acolhida.

Nota-se, inicialmente, que não houve apreciação pelo Tribunal de origem sobre o
comando normativo inserto no art. 371 do CPC/2015. Assim sendo, fica impossibilitado
o julgamento do recurso nesses aspectos, por ausência de prequestionamento, nos
termos das Súmulas 282 e 356/STF, respectivamente: "É inadmissível o recurso
extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada";
"O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios,
não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do
prequestionamento " .

Efetivamente, para a configuração do questionamento prévio, não é necessário
que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados.
Todavia, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e
decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do
prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso.

Nesse sentido, o seguinte julgado deste Tribunal Superior:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO
ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DA OMISSÃO. SÚMULA 284/STF. FALTA DE

IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
SÚMULA 283/STF. ADESÃO AO REFIS. CONDENAÇÃO EM
HONORÁRIOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 284/STF.

[...]

2. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a alegação de que, como
houve transação entre as partes, os honorários deveriam ser divididos
igualmente, tampouco o argumento constou dos embargos declaratórios
opostos para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário
prequestionamento, incide o óbice das Súmulas 282 e 356/STF.

[...]

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1658294/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 25/11/2021)

Na hipótese dos autos, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública por
ato de improbidade administrativa em razão de suposta violação, pelo Banco do Brasil
S/A, de regras estabelecidas pelo BACEN e pela CVM que determinavam a precificação
das cotas dos fundos de investimento de renda fixa pelo valor de mercados dos ativos
que compunham a respectiva carteira de investimentos. Diante desse cenário, consta do
acórdão recorrido que o Parquet também imputa ao então Presidente e à Diretora de
Fiscalização do BACEN e ao Presidente da CVM omissão dolosa no dever de fiscalizar.

O Tribunal de origem manteve a sentença de improcedência da demanda sob os
seguintes fundamentos (fls. 2454/2460 e-STJ):

[...]

As inovações normativas trazidas pelas Circulares BACEN 3.086 e 3.096 e
pela Instrução Normativa CVM 365 em 2002 não introduziram a regra de
marcação a mercado. Apenas previram exceções em que se poderia marcar os
ativos a preço de aquisição, mas evidencia a dubiedade tanto das regras como
das exigências pela forma como os fundos deveriam gerir seus ativos.

A marcação a mercado dos fundos de investimento era pretendida desde os
anos de 1995, com a Resolução 2.263/CMN, e reiteradas vezes ratificada em
normas do BACEN, enquanto os agentes financeiros matinham a formatação
de avaliar os ativos pela curva de aquisição.

A partir da instrução 365/2002, já com a assunção pela CVM da função
fiscalizadora sobre os fundos em decorrência da edição da Lei 10.303/2001,
mesmo aqueles que não se consideravam obrigados, passaram a marcar a
mercado. Foi com a entrada em vigor desta instrução que se pôde distinguir
nitidamente quais fundos cumpriam e quais não cumpriam esta obrigação,
haja vista que estes últimos apresentaram maior redução de rentabilidade.

A prática de marcação a mercado desses ativos somente foi efetivamente
adotada a partir de 2002, quando já havia fundos de investimento em renda
fixa totalmente adequados à normatização, conforme consta em matéria do
Jornal Valor Econômico, apontando os fundos de renda fixa que obedeciam
às regras de marcação a mercado na precificação de seus ativos e obtiveram
grande destaque em 2002, recebendo cinco estrelas no ranking renda fixa da
agência de classificação de risco Standard & Poor's (f.345/348 do Proc
2002.34.00.033095-8/DF).

[...]

Há previsão normativa para marcação a mercado para a avaliação dos ativos

componentes das carteiras dos fundos de investimento de renda fixa até
31105/2002, embora os agentes financeiros insistissem em manter a forma de
marcação pela aquisição conforme a composição da carteira. Mas não se pode
iludir que a outra regra seria benéfica aos investidores, pelo menos para
aqueles que ingressaram ao fundo em momento anterior.

A possível violação das regras e prejuízos aos investidores por parte do Banco
Rau S/A, Egydio Setúbal, Carlos Henrique Mussolini e Abel Pinto Martins
dependeria da demonstração que teriam agido com intenção ou pelo menos
omissão deliberada de lesar os investidores.

A avaliação da responsabilidade destes agentes no âmbito da gestão dos
fundos de investimento é prejudicial à apuração de suposta improbidade
administrativa, ou seja, só haverá de se falar em improbidade se comprovada
primeiramente a responsabilidade no âmbito da ação civil pública.

As afirmações de conhecimento de irregularidades por parte do BACEN e,
especialmente, por parte da diretora de fiscalização Teresa Cristina Grossi
Togni, não puderam ser demonstradas, não obstante as reportagens
sugerindo que pudessem ter ciência (f. 228/233 do Proc 2002.34.00.033095-
8/DF).

[...]

Cabimento da ação civil e imprescindibilidade de dolo ou de culpa
grave no ato de improbidade administrativa
[...]

O apelante não conseguiu demonstrar que os atos praticados
pelos apelados implicaram em efetivo dano ao erário ou
atentado contra os princípios da Administração Pública,
circunstâncias indispensáveis para incidir ao caso concreto a
consequente a condenação pela prática de atos de
improbidade administrativa previstos no art. 11, II e VI da
Lei 8.429/1992.

(Sem destaques no original)

Com efeito, verifica-se que o Tribunal de origem, com fundamento nas provas
dos autos e nas peculiaridades do caso concreto, concluiu pela inexistência de ato de
improbidade administrativa, eis que inexistentes os alegados prejuízos aos cotistas e
também ausente o elemento subjetivo.

Dessa forma, verifica-se que o recurso especial não impugnou de maneira
específica e suficiente os fundamentos do acórdão recorrido, de modo que incide na
espécie o óbice da Súmula 283/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a
decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange
todos eles." Afinal, o ora recorrente busca o reconhecimento da prática de ato de
improbidade administrativa por meio de argumentos genéricos que não possuem o
condão de infirmar as peculiaridades apontadas no acórdão recorrido.

Ademais, a revisão dos fundamentos do Tribunal de origem, na forma em que
pretende o recorrente, demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos
autos. Sendo assim, incide à espécie o óbice da Súmula 7/STJ.

Sobre o tema, os seguintes julgados desta Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AOS
ARTS. 10 E 11 DA LEI N. 8.429/1992. AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO E
DOLO. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM.
INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. O STJ firmou jurisprudência segundo a qual, para a configuração dos atos
de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei n. 8.429/1992, não
há necessidade da presença de dolo, sendo suficiente a existência de culpa
grave e de dano ao erário, o que não ficou configurado no caso.

2. A jurisprudência do STJ também se orientou no sentido de que o ato de
improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n.

8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser
específico, sendo