Informações do processo ADPF 922

Ementa: Direito constitucional e do trabalho. Agravo interno em arguição de descumprimento de preceito fundamental. Nova modalidade de registro da jornada de trabalho. Ofensa reflexa à constituição. Não cabimento.

1. Agravo interno contra decisão que não conheceu da arguição de descumprimento de preceito fundamental contra a Portaria MTPS nº 671/2021, que proíbe o empregador de exigir documentos comprobatórios de vacinação para a contratação ou manutenção da relação de emprego, equiparando a medida a práticas discriminatórias em razão de sexo, origem, raça, entre outros.

2. A Portaria impugnada encontra fundamento de validade no art. 74, § 2º, da CLT, que expressamente determina ao Ministério do Trabalho a regulamentação da matéria. O controle concentrado não constitui meio idôneo para impugnar a validade de ato regulamentar e secundário. Precedentes.

3. O Decreto nº 10.854/2021, que regulamenta disposições relativas à legislação trabalhista, traz disposições específicas sobre o registro eletrônico de controle de jornada, ressaltando que os equipamentos devem atender a critérios que observem os princípios da temporalidade, da integridade, da autenticidade, da irrefutabilidade, da pessoalidade e da auditabilidade. O acolhimento das teses do agravante demandaria a dilação probatória, providência incompatível com a natureza do controle concentrado de constitucionalidade, instrumento de fiscalização abstrata de normas.

4.    Agravo interno a que se nega provimento.

Ementa: Direito constitucional e do trabalho. Agravo interno em arguição de descumprimento de preceito fundamental. Nova modalidade de registro da jornada de trabalho. Ofensa reflexa à constituição. Não cabimento.

1. Agravo interno contra decisão que não conheceu da arguição de descumprimento de preceito fundamental contra a Portaria MTPS nº 671/2021, que proíbe o empregador de exigir documentos comprobatórios de vacinação para a contratação ou manutenção da relação de emprego, equiparando a medida a práticas discriminatórias em razão de sexo, origem, raça, entre outros.

2. A Portaria impugnada encontra fundamento de validade no art. 74, § 2º, da CLT, que expressamente determina ao Ministério do Trabalho a regulamentação da matéria. O controle concentrado não constitui meio idôneo para impugnar a validade de ato regulamentar e secundário. Precedentes.

3. O Decreto nº 10.854/2021, que regulamenta disposições relativas à legislação trabalhista, traz disposições específicas sobre o registro eletrônico de controle de jornada, ressaltando que os equipamentos devem atender a critérios que observem os princípios da temporalidade, da integridade, da autenticidade, da irrefutabilidade, da pessoalidade e da auditabilidade. O acolhimento das teses do agravante demandaria a dilação probatória, providência incompatível com a natureza do controle concentrado de constitucionalidade, instrumento de fiscalização abstrata de normas.

4.    Agravo interno a que se nega provimento.

1. Referente à petição 85279/2022: a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho    ANAMATRA    requer o ingresso no feito na condição de amicus curiae.

2. De acordo com o art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/1999, a admissão a tal título pode ocorrer, a critério do relator, caso constatada a relevância da questão debatida e a representatividade das entidades postulantes. Não há dúvida quanto à relevância da matéria. No tocante à representatividade, tenho utilizado os seguintes critérios: (i) a sua amplitude, (ii) a pertinência do objeto da entidade com o tema versado na demanda e (iii) a necessidade de assegurar voz a representantes de pontos de vista diversos.

3. Por entender presentes os requisitos, DEFIRO o pedido do ANAMATRA para ingressar no feito na qualidade de amicus curiae, pois considero que possui representatividade adequada.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 12 de abril de 2023.

Ministro Luís Roberto Barroso

Relator

DESPACHO:

1. 1.Referente à Petição nº 85.279/2022: A Associação Nacional dos Procuradores e das Procuradoras do Trabalho (ANPT) requer o ingresso no feito na condição de amicus curiae.

2. 2.De acordo com o art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/1999, a admissão a tal título pode ocorrer, a critério do relator, caso constatada a relevância da questão debatida e a representatividade das entidades postulantes. Não há dúvida quanto à relevância da matéria. No tocante à representatividade, tenho utilizado os seguintes critérios: (i) a sua amplitude, (ii) a pertinência do objeto da entidade com o tema versado na demanda e (iii) a necessidade de assegurar voz a representantes de pontos de vista diversos.

3. Por entender presentes os requisitos, DEFIRO o pedido para ingressar no feito na qualidade de amicus curiae.

Publique-se.

Brasília, 17 de abril de 2023.

Ministro Luís Roberto Barroso

Relator

DECISÃO:

Ementa: Direito constitucional e do trabalho. Arguições de descumprimento de preceito fundamental. Nova modalidade de registro da jornada de trabalho. Ofensa reflexa à constituição. Não cabimento.

1. Arguições de descumprimento de preceito fundamental contra dispositivos da Portaria/MTP nº 671, de 8 de novembro de 2021, editada pelo Ministro de Estado do Trabalho e Previdência, que regulamentam nova modalidade de registro da jornada de trabalho – o sistema de registro eletrônico de ponto via programa (REP-P).

2. A ausência de controle da jornada de trabalho implica na fragilização dos direitos à limitação da jornada, às horas extras e ao repouso semanal, constitucionalmente assegurados (art. 7º, XIII, XIV, XVI e XV, CF/88), além de representar risco à saúde e segurança do trabalhador (art. 7º, XXII, CF/88). Contudo, nem todo ato normativo que regulamenta aspectos relacionado ao controle de jornada encontra fundamento de validade direto na Constituição.

3. Na hipótese, a Portaria impugnada encontra fundamento de validade no art. 74, § 2º, da CLT, que expressamente determina ao Ministério do Trabalho a regulamentação da matéria. O controle concentrado não constitui meio idôneo para impugnar a validade de ato regulamentar e secundário. Precedentes.

4. Arguições de descumprimento de preceito fundamental não conhecidas.

1. Trata-se de arguições de descumprimento de preceito fundamental ajuizadas pelo Partido Democrático Brasileiro – PDT (ADPF 911) e pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL (ADPF 922) contra dispositivos da Portaria/MTP nº 671, de 8 de novembro de 2021, editada pelo Ministro de Estado do Trabalho e Previdência. No conjunto, as arguições impugnam os arts. 1º, V, dcaput; 75, III e parágrafo único; 78; 80,

“Art. 1º A presente Portaria visa disciplinar matérias referentes à legislação trabalhista, à inspeção do trabalho, às políticas públicas e às relações de trabalho no que se refere a:

V - jornada de trabalho, em especial: (...)

d) anotação da hora de entrada e de saída em registro manual, mecânico ou eletrônico;

Art. 75. No caso de opção de anotação do horário de trabalho em registro eletrônico, é obrigatório o uso de um dos seguintes tipos de sistema de registro eletrônico de ponto: (...)

III - sistema de registro eletrônico de ponto via programa: composto pelo registrador eletrônico de ponto via programa - REP-P, pelos coletores de marcações, pelo armazenamento de registro de ponto e pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto.

Parágrafo único. Coletores de marcações são equipamentos, dispositivos físicos ou programas (softwares) capazes de receber e transmitir para o REP-P as informações referentes às marcações de ponto.

Art. 78. O REP-P é o programa (software) executado em servidor dedicado ou em ambiente de nuvem com certificado de registro nos termos do art. 91, utilizado exclusivamente para o registro de jornada e com capacidade para emitir documentos decorrentes da relação do trabalho e realizar controles de natureza fiscal trabalhista, referentes à entrada e à saída de empregados nos locais de trabalho

Art. 80. O comprovante de registro de ponto do trabalhador pode ter o formato impresso ou de arquivo eletrônico.

Parágrafo único. Caso o comprovante de registro de ponto do trabalhador tenha o formato eletrônico:

I - o arquivo deve ter o formato Portable Document Format – PDF e ser assinado eletronicamente conforme art. 87 e art. 88;

II - ao trabalhador deve ser disponibilizado, por meio de sistema eletrônico, acesso ao comprovante após cada marcação, independentemente de prévia solicitação e autorização; e

III - o empregador deve possibilitar a extração, pelo empregado, dos comprovantes de registro de ponto das marcações realizadas, no mínimo, nas últimas quarenta e oito horas.

Art. 81. (...) § 2º No caso de REP-A e REP-P, o Arquivo Fonte de Dados deve ser prontamente gerado e entregue, quando solicitado pelo Auditor-Fiscal do Trabalho.

Art. 88. As assinaturas eletrônicas geradas pelo REP-A, REP-P e programa de tratamento de registro de ponto devem utilizar certificados digitais válidos e emitidos por autoridade certificadora integrante da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, constituindo-se em assinaturas eletrônicas qualificadas, nos termos da Lei nº 14.063, de 23 de setembro de 2020. (...)

Art. 91. O REP-P deve possuir certificado de registro de programa de computador no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, atender ao art. 78 e aos requisitos elencados no Anexo IX.

ANEXO IX

REQUISITOS DO REGISTRADOR ELETRÔNICO DE PONTOVIA PROGRAMA - REP-P

O REP-P deve apresentar os seguintes requisitos:

1. Permitir a identificação da organização e do trabalhador.

2. Possuir ou acessar relógio que mantenha sincronismo com a Hora Legal Brasileira (HLB) disseminada pelo Observatório Nacional (ON), com uma variação de no máximo 30 (trinta) segundos.

3. Todo coletor de marcação de registro de ponto conectado ao REP-P deve exibir relógio não-analógico contendo horas, minutos e segundos no momento da marcação.

4. As marcações registradas realizadas no REP-P devem ser oriundas de coletor on-line (conectado ao REP-P), podendo excepcionalmente estar off-line (não conectado ao REP-P).

5. No caso de registro off-line, as marcações devem ser enviadas posteriormente no primeiro momento em que o coletor entrar em modo on-line (conectado ao REP-P), garantidas as normas de segurança da informação contidas nesta Portaria.

6. Acesso a meio de armazenamento com redundância, alta disponibilidade e confiabilidade, denominado Armazenamento de Registro de Ponto - ARP. As seguintes operações devem ser gravadas na ARP:

1. inclusão ou alteração das informações do empregador, armazenando os dados de data, hora e responsável pela inclusão ou alteração; tipo de identificador do empregador (CNPJ ou CPF); identificação do empregador; CEI/CAEPF/CNO, caso exista; razão social ou nome; e local da prestação do serviço ou endereço do estabelecimento ao qual o empregado esteja vinculado, quando exercer atividade externa ou em instalações de terceiros;

2. ajuste do relógio, armazenando os dados de data antes do ajuste, hora antes do ajuste, data ajustada e hora ajustada, além de identificação do responsável pelo ajuste do relógio;

3. inserção, alteração e exclusão de dados de empregado, armazenando os dados de data e hora da operação, tipo de operação, número do CPF, nome do empregado e demais dados necessários à identificação do trabalhador pelo REP, além de identificação do responsável pela operação;

4. eventos sensíveis do REP, considerando seus respectivos códigos; e

5. marcação de ponto, armazenando número do CPF, data e hora da marcação, fuso horário da marcação, data e hora da gravação do registro, fuso horário da gravação do registro, identificador do coletor e código hash (SHA-256).

OBS: Cada estabelecimento terá sua própria sequência de NSR, consistindo em numeração sequencial em incrementos unitários, iniciando-se em 1 na primeira operação do REP em relação ao estabelecimento.

7. Os dados armazenados na ARP não devem ser apagados ou alterados, direta ou indiretamente, pelo prazo mínimo legal.

8. Realizar marcação de ponto, composta dos seguintes passos:

1. receber de forma inequívoca a identificação do trabalhador, valendo-se de serviços informáticos que garantam a disponibilidade permanente desta funcionalidade;

2. obter a data e a hora de registro do ponto de forma confiável;

3. registrar a marcação de ponto na ARP; e

4. disponibilizar Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador conforme arts. 8º e 9º.

9. Caso seja adotado o formato impresso para o Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador, a impressão deverá ser feita em cor contrastante com o papel, em caracteres legíveis com a densidade horizontal máxima de oito caracteres por centímetro e o caractere não poderá ter altura inferior a três milímetros.

10. O registro da marcação de ponto gravada na ARP consistirá dos seguintes campos:

1. NSR;

2. CPF do Trabalhador;

3. data da marcação;

4. horário de marcação, composto de hora, minutos e fuso horário;

5. data da gravação do registro;

6. horário da gravação do registro, composto de hora, minutos e fuso horário;

7. identificação do coletor; e

8. código hash (SHA-256).

11. Gerar o Arquivo Fonte de Dados - AFD, a partir dos dados armazenados na ARP, em conformidade com o Anexo I desta Portaria.

12. Possibilitar a geração do AFD para um determinado intervalo temporal.

13. Todos os equipamentos e programas informatizados que integram o REP-P devem apresentar alta disponibilidade, de modo a não comprometer o serviço de registro de ponto em qualquer uma de suas etapas”.

2. Os requerentes alegam que a nova modalidade de registro de ponto – o registrador eletrônico de ponto via programa (REP-P) – flexibiliza o sistema de proteção ao trabalhador inaugurado com a Portaria nº 1.510/2009. Ademais, a criação de um sistema vulnerável como o REP-P, de fácil manipulação pelos empregadores, representaria manifesto retrocesso social (art. 7º, caput, parte final, da CF/88) e vulneraria a segurança jurídica de milhões de empregados sujeitos à regulação de ponto. Sustentam, ainda, que os dispositivos afrontam o princípio da proporcionalidade, na vertente da vedação à proteção insuficiente, pois criam “sistema mais frágil, fraudável, não auditável” para controle da jornada.

3. Argumentam que os dispositivos impugnados violam os valores sociais do trabalho e a valorização do trabalho humano (art. 1º, IV, e art. 170, caputcaput, da CF/88), pois facilitam o cometimento de fraudes na contabilização da jornada extraordinária. Em razão da ausência de confiabilidade do sistema quanto às informações inseridas, a ferramenta também fragilizaria os direitos à limitação da jornada, ao repouso semanal remunerado e à remuneração superior do serviço extraordinário (art. 7º, XIII, XIV, XV e XVI, CF/88). Por fim, aduzem que o ato normativo viola os princípios da eficiência e da motivação (art. 37,

4. Considerando a relevância da matéria, determinei a adoção do rito previsto no art. 12 da Lei n° 9.868/1999, solicitando informações ao Ministro de Estado do Trabalho e Previdência, ao Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – INMETRO e ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI. Determinei, ainda, a oitiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República.

5. O Ministério do Trabalho e Previdência manifesta-se pela constitucionalidade dos dispositivos. Aduz que o REP-P foi idealizado para atender à inovação, ao desenvolvimento tecnológico e às mudanças do mundo do trabalho, a exemplo da popularização do trabalho remoto e do teletrabalho. Nesse cenário, narra que o REP-C (solução trazida pela Portaria MTE 1.510, de 21 de agosto de 2009) não mais pode ser a única alternativa para o controle eletrônico de jornada, visto que esse equipamento é um hardware monolítico que necessita estar afixado na entrada do local de trabalho. Afirma, ainda, o REP-P conta com diversos mecanismos de segurança e confiabilidade que protegem a fidedignidade e a transparência dos dados inseridos pelo trabalhador no sistema. Por fim, quanto ao princípio da eficiência, sustenta que a Portaria impugnada não se enquadra nas hipóteses previstas no Decreto nº 10.411/2020, que regulamenta a Análise de Impacto Regulatório (AIR).

6. O Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI informa que “o registro do REP-P no INPI, embora não seja submetido a exame de mérito que analisaria suas funcionalidades, tem a sua importância no sentido de garantir não ter havido alterações no código-fonte registrado, uma vez que o código alterado geraria resumo hash distinto do constante do certificado de registro”.

7. Já o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – INMETRO informa, em síntese, que “o registro de jornada de trabalho não é um tema que esteja inserido na competência regulatória deste instituto, de modo que qualquer parecer que fosse emitido seria apenas uma visão de técnicos do Inmetro especialistas em segurança cibernética, mas sem experiência nos problemas práticos da área trabalhista”. Ademais, esclarece que, em relação ao REP-P, “para garantir níveis aceitáveis de segurança, é necessário considerar os requisitos estabelecidos na portaria, avaliar os produtos que serão desenvolvidos, e levar em consideração o modelo de avaliação de conformidade a ser utilizado”.

8. O Advogado-Geral da União manifesta-se pelo não conhecimento da arguição e, no mérito, pela improcedência do pedido. Preliminarmente, alega que a Portaria nº 671/2021 do MTP não se caracteriza como ato normativo hábil a desafiar o controle abstrato de constitucionalidade, tendo em vista que encontra fundamento de validade no art. 74, §§ 2º a 4º, da CLT. Trata-se, portanto, de ofensa meramente reflexa às normas constitucionais invocadas como parâmetro de controle pelo requerente. Além disso, aponta a inépcia da inicial, sob o argumento de que o autor não demonstra, concretamente, a violação aos arts. 1º, IV, 7º, caputcaput, e 37,

9. No mesmo sentido, o Procurador-Geral da República opina pelo não conhecimento da arguição e, no mérito, pela improcedência do pedido. Quanto à preliminar, aduz que a Portaria nº 671/2021 visa a viabilizar a fiel execução de disposições contidas na CLT, notadamente nos arts. 74, §§ 2º a 4º, caracterizando, assim, ofensa meramente reflexa à Constituição. No mérito, argumenta que os requerentes não comprovaram a ocorrência de ofensas concretas aos preceitos invocados.

10. Foram admitidos como amici curiae a Confederação Nacional da Indústria, que se manifesta pela constitucionalidade dos dispositivos impugnados, bem como a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA e a Associação Nacional dos Procuradores e das Procuradoras do Trabalho – ANPT, pela procedência do pedido.

11. É o relatório. Decido.

12. O pedido formulado não pode ser conhecido, tendo em vista que o ato normativo impugnado possui natureza secundária.

13. Consoante me manifestei no julgamento da ADPF 381 (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 01.06.2022), a ausência de controle da jornada de trabalho – quando este se revela jurídica e faticamente possível – implica na fragilização dos direitos à limitação da jornada, às horas extras e ao repouso semanal, constitucionalmente assegurados (art. 7º, XIII, XIV, XVI e XV, CF/88). Além disso, o não controle ou a não limitação da jornada de trabalho pode gerar graves impactos sobre a saúde física e mental e sobre a segurança dos trabalhadores (art. 7º, XXII, CF/88), motivo pelo qual integram o conceito de patamar civilizatório mínimo.

14. Essa premissa não significa, contudo, que todo ato normativo que regulamente aspectos relacionados ao controle de jornada encontre fundamento de validade direto na Constituição.

15. Na hipótese, a Portaria/MTP nº 671/2021, editada pelo Ministro de Estado do Trabalho e Previdência, na parte impugnada, instituiu nova modalidade de registro da jornada de trabalho – o sistema de registro eletrônico de ponto via programa (REP-P). A ferramenta soma-se às modalidades já existentes (o registrador eletrônico de ponto convencional – REP-C e o registrador eletrônico de ponto alternativo – REP-A), como se observa da leitura do art. 75, a seguir:

“Art. 75. No caso de opção de anotação do horário de trabalho em registro eletrônico, é obrigatório o uso de um dos seguintes tipos de sistema de registro eletrônico de ponto:

I - sistema de registro eletrônico de ponto convencional: composto pelo registrador eletrônico de ponto convencional - REP-C e pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto;

II - sistema de registro eletrônico de ponto alternativo: composto pelo registrador eletrônico de ponto alternativo - REP-A e pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto;

III - sistema de registro eletrônico de ponto via programa: composto pelo registrador eletrônico de ponto via programa - REP-P, pelos coletores de marcações, pelo armazenamento de registro de ponto e pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto.”

Controle de Constitucionalidade

Origem: 922 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Procedência: DISTRITO FEDERAL