Informações do processo 2021/0380969-4

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos da
Sessão Ordinária da Corte Especial do dia 21 de agosto de 2024, às 14 horas.

EMENTA

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E FURTO
TENTADO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 239, 315, § 2º, VI, E 387,
§ 2º, DO CPP; 489 DO CPC E 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, E DE
REVISÃO DA DOSIMETRIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
RECURSAL. SÚMULA 284/STF. ARTS. 155 E 156 DO CPP. TESES NÃO
PREQUESTIONADAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ART. 386, VII, DO CPP.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUFICIÊNCIA DA
PROVA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO.
SÚMULA 7/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. DOSIMETRIA DO DELITO
DE TRÁFICO. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL NO CÁLCULO FINAL
DA PENA APLICADA. RETIFICAÇÃO.

Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. Habeas corpus
concedido de ofício, nos termos da fundamentação.

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por Thallicy Teodoro Barbosa Oliveira
contra a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que inadmitiu o
recurso especial por ele apresentado contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal
n. 1500330-58.2019.8.26.0550, que, ao manter a condenação do ora agravante como
incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do
Código Penal, deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena do crime
de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a 2 anos e 11
meses de reclusão, fixando o regime aberto para o cumprimento da pena, mais o
pagamento de 291 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (fls.
604/613).

Nas razões do especial, apontou a defesa contrariedade aos arts. 155, 156,

239, 315, § 2º, VI, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal, e 489 do Código de
Processo Civil. Alegou, em confusa petição, que o Acórdão erigido pelo Egrégio
Tribunal de Justiça de São Paulo desconsiderou os elementos fáticos do caso em
concreto para manter o edito condenatório (incongruência com o princípio do devido
processo legal material), razão esta, há exigir a sua reforma para fins de operar o “non
liquet" ; que elementos inquisitoriais não comprovados a luz do contraditório e ampla
defesa não são argumentos idôneos para relativizar o que determina o principio da
presunção de inocência (fl. 646); não existem elementos mínimos que pudessem
amparar a opção condenatória adotada no acordão ora recorrido razão esta a
potencializar a necessidade de reforma do Acórdão ora vergastado (fl. 649); ausência
de elementos idôneos que pudessem amparar a opção condenatória (fl. 650); que
restou evidente que NÃO existe qualquer elemento concreto que pudesse justificar a
interpretação “in malan partem" no sentido da aludida traficância, razão esta, há
imprimir a necessidade de decretação do “non liquet" (fl. 662); existência de
contradição entre as versões passadas pelos policiais a única conclusão possível é a
de que não estão falando a verdade, em tal estado de coisas, impõe-se a necessidade
de relativização da credibilidade que “a priori" possuem, o que, implica na
preponderância do principio do “in dubio pro reo" ; inexistência de indícios mínimos que
pudessem justificar a interpretação “in malan partem" no sentido da aludida imputação
de tráfico de drogas, ou ainda, de furto tentado, situação esta, que imprime a
necessidade de reforma do vergastado Acórdão para fins de operar a absolvição do
recorrente em homenagem ao que determina o brocardo “in dubio pro reo" ; revisão da
dosimetria da pena; redução da pena de multa e aplicação da benesse prevista no
parágrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06 (fl. 663).

Apresentadas contrarrazões (fls. 699/705), foi o recurso inadmitido na
origem, por descabimento da alegação de contrariedade à Constituição Federal, e por
incidência das Súmulas 284/STF e 7/STJ (fls. 9.979/9.981).

Daí o presente agravo (fls. 724/748). Instado a se manifestar, o Ministério
Público Federal opina pelo desprovimento do agravo, mas que seja corrigido o erro
material no cálculo final da pena de multa, para que conste 255 dias-multa, nos termos
da seguinte ementa (fl. 803):

EMENTA: Agravo em recurso especial. Tráfico de drogas e furto. Absolvição,
substituição de pena, redução da pena de multa. Recurso obstado com base nas
Súmulas 7 do STJ e 284 do STF. Acerto da decisão agravada. Erro material no

tocante à totalidade da pena de multa aplicada. Acórdão impugnado que merecer
ser reformado.

Parecer pelo desprovimento do agravo em recurso especial, mas que seja
corrigido o erro material no cálculo final da pena de multa, para que conste 255
dias-multa.

É o relatório.

Estou de acordo com o nobre parecerista: a irresignação não merece
acolhida.

De plano, em relação aos arts. 239, 315, § 2º, VI, e 387, § 2º, do Código de
Processo Penal; 489 do Código de Processo Civil e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e à
alegação de revisão da dosimetria, há deficiência de fundamentação, há deficiência da
fundamentação recursal, visto que a defesa não demonstrou, nas razões do especial,
de forma clara e específica, como teria havido violação à citada legislação federal
infraconstitucional, não sendo possível a exata compreensão da controvérsia, o que
impede o conhecimento do recurso especial nesse particular, por força da Súmula
284/STF. A propósito: AgRg no AREsp n. 2.557.362/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, DJe 20/6/2024; e AgRg no AREsp n. 2.393.041/SP, Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 30/10/2023.

Quanto ao mais, consta do combatido acórdão (fls. 606/601):

[...] Segundo a inicial, o acusado deixava um terreno baldio situado no local,
quando acabou surpreendido por policiais militares que ali diligenciavam no sentido
de apurar informação indicando que guardava entorpecente para comercialização
em um terreno e, após sair correndo, subtraiu uma bicicleta que estava defronte a
um bar para continuar a fuga. No entanto, foi abordado, localizando-se em seu
poder 13 pedras de crack, 10 eppendorfs com cocaína e a importância de R$
77,00, em dinheiro, após confessar que havia subtraído a bicicleta, que foi
reconhecida pela vítima, com o retorno junto aos policiais àquele terreno baldio de
onde saía, entregou um pote de plástico de cor vermelha onde haviam outras 115
pedras de crack, 411 eppendorfs com cocaína e 123 eppendorfs vazios de cor
amarela.

Silente no inquérito (fl. 12), em juízo, lida a denúncia, o recorrente afirmou,
embora residisse longe do local, por conta de um desentendimento, deixou a
moradia de sua namorada, passou na “boca de fumo" e pegou “seis parangas"
para fumar, sendo abordado por um mesmo policial que o abordou em dia anterior.

Achou que estava sendo preso por causa da bicicleta, da droga que portava
e o dinheiro. Alegou que foi agredido pelos policiais e eles o acusaram
injustamente “por birra". Esclareceu estivesse em liberdade provisória em razão de
prisão anterior por tráfico de drogas. É usuário e faz tempo que usa droga. Disse
que foi “enquadrado" pelos policiais “Ramon e Tomazini".

No entanto, foi desmentido pelos policiais militares, Rodrigo Aguiar Honda e
Cesar Augusto Saladino. Segundo relataram no inquérito, por volta das 0h40,
receberam denúncia de um homem que pediu para não ser identificado por medo
de sofrer represália, de que Thallicy estava guardando drogas em um terreno
baldio, no cruzamento da Rua M 20 com a Avenida M15, no bairro Cherveson, em

Rio Claro, para vender, desde a noite anterior. Foram ao local e observaram um
indivíduo em atitude suspeita, saindo do interior do terreno baldio descrito pelo
denunciante. Ao perceber a aproximação da viatura, o indivíduo saiu correndo,
subtraiu uma bicicleta que estava na calçada defronte a um bar situado na Rua 6,
nº 861, no referido bairro, para tentar fugir, mas conseguiram abordá- lo, cerca de
duzentos metros à frente. O indivíduo, então, se identificou como Thallicy Teodoro
Barbosa Oliveira e feita revista, localizaram no bolso da bermuda que ele está
vestindo 13 pedras de crack embaladas em pedaços de plásticos, 10 micro tubo s
contendo cocaína e a quantia de R$77,00. Levaram o acusado até o bar de onde
ele subtraíra a bicicleta e ali Olimpio Lazaro de Paula Junior a reconheceu como
sendo de sua propriedade. Ato contínuo, o acusado os levou até o terreno baldio
supracitado e lhes entregou um pote de plástico de cor vermelha, no qual foi
localizado mais 115 pedras de crack embaladas em pedaços de plásticos e 411
micro tubos contento cocaína e 123 micro tubos vazios de cor amarela. O acusado
afirmou que estava guardando e trazia as drogas consigo para vender, admitindo já
tivesse vendido algumas porções, sendo o dinheiro que portava oriundo da venda.

Em juízo, o policial Rodrigo relatou que o local da diligência já é conhecido
pela prática de tráfico de drogas. No momento que entraram na via avistaram um
indivíduo mexendo em um monte de entulho, iniciando fuga a pé quando avistou a
viatura, foi acompanhado e na Rua 6 defronte a um bar ele acusado pegou uma
bicicleta e tentou a fuga, mas acabou detido. Em busca pessoal, localizaram em
seu poder, cocaína e crack; o réu admitiu a comercialização da droga, indicando
onde havia mais entorpecente, sendo encontrado mais drogas em um pote no
lugar indicado.

Afirmou não se recordar da quantidade, confirmando que era o mesmo tipo
de entorpecente localizado em poder dele, bem como da mesma cor a embalagem
da droga. A bicicleta foi recuperada e entregue à vitima. Afirmou que a busca no
local foi feita por outros policiais, confirmando que havia microtubos vazios
também. Sobre o local da abordagem, conforme foto esquemática a fls. 225-229,
instado a esclarecer onde estava a viatura e onde estava o réu, afirmou estivesse
na esquina do cruzamento da Rua M15 com a Rua M20, visualizou o acusado
nessa esquina, não sabendo dizer precisamente o local. Indagado de que forma
receberam a denúncia, esclareceu “pra mim foi numa abordagem", descrito fosse
“um homem, ele estava na M15, pardo, 1,70 de altura, não sabendo precisar a
idade". Afirmou permanecera com o réu no local da abordagem, não acompanhou
a localização da droga, havendo várias viaturas no apoio. Esclareceu que não
conduziu o réu exatamente no local, estava abrindo ocorrência enquanto os
demais policiais faziam a busca, não tendo contato com a vítima do furto da
bicicleta.

Confirmou a participação na abordagem do réu, dizendo estivessem em três
equipes policiais (depoimento audiovisual).

Por seu turno, o policial Cesar afirmou estivesse patrulhando e no momento
em que o acusado visualizou a viatura, saiu correndo, furtou a bicicleta em frente
ao espetinho mas foi abordado mais a frente. Segundo esclareceu, o acusado
estava parado e não deu tempo de ficar observando o que ele estava fazendo.

Em seu poder foi apreendido 10 pinos de cocaína e alguma outra droga,
além de R$77,00 em dinheiro, não se recordando se ele falou alguma coisa sobre
o entorpecente, porque “faz muito tempo". Depois da abordagem, voltaram ao local
e o acusado acabou mostrando onde estava o resto da droga, no local onde ele
estava, enterrado na grama, uma área de mato. Estava em um pote, não se
recordando se a droga era igual ao que estava com ele. Afirmou que havia duas
viaturas da Força Tática e oito policiais. Esclareceu ter acompanhado a apreensão
do entorpecente no local onde inicialmente o réu estava, não se recordando qual
policial que entrou na mata e apreendeu o pote. Não conhecia o acusado. Não
sabe se os outros policiais conheciam o acusado. Acompanhou a revista pessoal
no acusado, mas não lembro qual policial o fizera, “só sei que estava com ele,
cocaína, dinheiro". Sobre as fotos do local da apreensão do réu, disse que não
conhecia bem a cidade, posto morasse ali há pouco tempo, acrescentando “a
gente virou na rua ele já saiu correndo". Esclareceu tivera contato com o dono da
bicicleta subtraída pelo réu e a levou na viatura.

Por sua vez, ouvido no inquérito, a vítima Olimpio Junior, afirmou estivesse
no bar, quando foi avisado que um rapaz que fugia da polícia subtraiu sua bicicleta.

Minutos depois, os policiais retornaram com o indivíduo e a bicicleta, sendo que a
reconheceu como de sua propriedade há mais de 15 anos (fl. 11).

A testemunha de defesa, Kelly, prima do réu, disse que o acusado trabalhava
em um lava rápido, morava com os pais e era usuário de droga. Segundo a mãe,
pessoa com quem mais tinha contato, o réu não traficava, “foi forjado".

Ao contrário do sustentado pelo combativo defensor, não se pode duvidar da
veracidade dos testemunhos prestados por policiais. Como quaisquer outras
pessoas, podem prestar prova válida, dependendo do conteúdo de suas
alegações.

Seria absurdo que, somente pela função exercida, de encarregados de
manutenção da segurança pública, pudessem ser tomados por suspeitos daquilo
que declaram. Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos desses agentes
públicos. Além disso, não parece razoável que fossem incriminar inocente,
escolhido aleatoriamente, imputando-lhe o grave delito, sem qualquer razão
pessoal para o ato. Portanto, não demonstrado motivo razoável para suspeita de
conduta censurável dos policiais e nenhuma foi provada pelo réu é de se admitir
seus testemunhos como verdadeiros.

Considerando que os policiais apresentaram depoimentos coerentes e
harmônicos, afirmando, de forma clara, as circunstâncias da abordagem, a atitude
furtiva do réu, a subtração da bicicleta durante a fuga, bem como a apreensão de
parte da droga em seu poder e outra em local indicado por ele, resta concluir que a
prova acusatória é suficiente para a condenação. Depois, pequenas divergências
nas palavras dos policiais, os quais trabalham em inúmeras outras ocorrências e,
no caso dos autos, com a participação de três equipes policiais, não têm aptidão
para comprometer a essência dos relatos e, assim, não interferem com a validade
dos testemunhos.

A apreensão das drogas foi comprovada pelo auto então lavrado (fl. 21),
laudo de constatação provisória (fls. 27-28), sendo a natureza tóxica constatada no
exame químico toxicológico (fls. 91-92). A quantidade de entorpecente, parte
fracionada em porções menores, bem ainda as demais circunstâncias da
abordagem, precedida de fuga, evidenciam a destinação comercial imputada na
denúncia.

Ademais disso, a norma penal encartada no artigo 33 da Lei 11.343/066 traz
em seu bojo várias ações que podem caracterizar o delito de tráfico, logo, não é
necessário que o agente seja preso vendendo a droga, tampouco portando quantia
em dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de traficância
sejam encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a posse desse material ilícito
é suficiente para realização do crime do artigo 33 da lei especial.

Portanto, não há como se acatar a tese da absolvição por insuficiência de
provas. Tampouco se pode cogitar de desclassificação para o crime de porte para
uso próprio. O fato de ser usuário não obsta que também se dedique ao comércio
ilícito, prática corriqueira até como forma de sustentar o vício. De rigor, portanto, a
manutenção da condenação pelo crime de tráfico.

Descabida, ainda, a alegação de que o acusado não tinha a intenção de se
apoderar da bicicleta. O furto de uso ocorre quando o agente subtrai coisa alheia
móvel, contudo, não pretende com ela permanecer, fazendo uso momentâneo,
devolvendo- a íntegra e voluntariamente ao dono, no local de onde foi retirada.

Assim, a ausência da intenção de assenhoramento deve ser provada, de
maneira clara no processo, o que, em regra, ocorre pela restituição da coisa,
intacta, ao local de onde retirada, ou seja, o agente demonstra, por atos
inequívocos, o intuito de restituir a coisa ao dominus. Realizado dessa forma, o fato
é apenas ilícito civil e não penal.

Na hipótese vertente, não há evidência de que o acusado pretendesse
restituir a bicicleta, após a subtração. Afinal, o bem utilizado somente foi
recuperado graças à atuação policial, não sendo devolvido voluntariamente pelo
acusado, não o favorecendo o fato de se utilizar da bicicleta para a fuga, conforme
argumentou no recurso. [...]

manifestou acerca da apontada ofensa aos arts. 155 e 156 do Código de Processo
Penal, e tampouco foram opostos embargos de declaração para provocar o debate, o
que obsta a análise por este Superior Tribunal, ante a ausência do necessário e
indispensável prequestionamento. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.404.490/RJ,
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 14/6/2024; AgRg no AREsp n.
2.333.928/PR, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 7/6/2024; e AgRg no
AREsp n. 1.821.221/MG, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe
15/12/2022.

E quanto ao art. 386, VII, do Código de Processo Penal, da forma como ficou
delineada a moldura fática pela instância ordinária, a revisão do acórdão recorrido, com
o objetivo de acolher a pretensão absolutória, demandaria o reexame do conjunto
probatório dos autos, providência descabida nessa via recursal, em face do