Informações do processo 2022/0027116-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. CORRUPÇÃO ATIVA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA
DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. IMPRESCINDIBILIDADE PARA A
CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.
11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. ENTENDIMENTO FIXADO PELA TERCEIRA
SEÇÃO DESTE TRIBUNAL SUPERIOR (HC N. 686.312/MS). ORDEM
CONCEDIDA.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de
JAQUELINE JUSTINO FERNANDES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo proferido nos autos da Apelação Criminal n. 1001044-17.2020.8.26.0655.

Consta nos autos que a Paciente foi condenada à pena de 14 (quatorze) anos e 2
(dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.224 (mil duzentos
e vinte e quatro) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n.
11.343/2006, 333, parágrafo único, do Código Penal e art. 2.º, § 4.º, inciso II, da Lei n.
12.850/2013. Foi negado à Ré o direito de recorrer em liberdade.

Irresignada, a Defesa da Acusada interpôs apelação, que não foi provida (fls. 105-
154).

Neste writ, o Impetrante sustenta a "ilegalidade da decisão que chancelou a
condenação da paciente pela prática do delito de tráfico de drogas, visto a ausência de qualquer
apreensão de drogas e da necessária elaboração de laudo pericial, bem como pela ausência de
qualquer outro meio robusto e capaz de demonstrar a materialidade indireta do delito" (fl. 10).

Argumenta que "as interceptações telefônicas, depoimentos, relatórios e outros
documentos não se mostram capazes de demonstrar e comprovar a materialidade delitiva, senão

apenas suposições sobre a existência do entorpecente" (fl. 6).

Requer, liminarmente, seja "garantida à Paciente a sua liberdade de locomoção" (fl.

10). No mérito, pugna pela absolvição da Acusada da prática do crime previsto no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 157-158).

O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do habeas corpus e, se
conhecido, pela denegação da ordem (fls. 177-178).

Foram formulados sucessivos pedidos de preferência (fls. 171-178).

É o relatório. Decido.

No caso, a Defesa questiona apenas a condenação pela prática do crime de tráfico de
drogas, sob o argumento que a ausência de apreensão dos entorpecentes impede a condenação.
Sobre o tema, fundamentou o Tribunal de origem (fls. 121-138; sem grifos no original):

"4º FATO TRÁFICO DE DROGAS:

Consta também dos inclusos documentos (cópias de procedimento
investigatório criminal e medidas cautelares, destacando-se relatório 2020.34, que
instrui o Procedimento Investigatório Criminal já juntado aos autos) e dos demais
elementos que instruem esta inicial que, entre os dias 03 e 04 de junho de 2019, em
horário não determinado, em residência não identificada, situada nas proximidades
da Rua Maranhão e da Rua Acre, Vila Popular, Várzea Paulista, e desta mesma
data em diante, tudo em Várzea Paulista, FERNANDA RODRIGUES BASTO,
JAQUELINE JUSTINO FERNANDES e PAULO ROGÉRIO GONÇALVES, vulgo
'CASCÃO' ou 'CASCA', já qualificados, agindo em concurso de agentes,
caracterizado pela unidade de propósitos e pela união de esforços para a
consecução do fim criminoso, levaram consigo, guardaram e mantiveram em
depósito, para fins de tráfico, drogas, aparentemente pertencentes a outro grupo
criminoso responsável pela realização da traficância na Comarca de Várzea, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar .

[...]

JAQUELINE era responsável pela guarda de substâncias entorpecentes
armazenadas para entrega e consumo de terceiros, pertencente a outro grupo
criminoso ao qual tinha acesso, cuja propriedade era de um traficante da região,
não devidamente identificado, e realizou a subtração, com posterior transporte,
depósito, manutenção em guarda e o comércio/venda dessas substâncias após ter
obtido a posse com a ação dos seus demais comparsas, inclusive os policiais
militares, conforme acima descrito.

[...]

A materialidade delitiva está comprovada pela Portaria do Procedimento
Investigatório Criminal do Ministério Público (páginas 06/12 dos autos
principais) e páginas 24/30 (apenso nº 1000323-65.2020), relatórios técnicos da
interceptação telefônica feita pela Corregedoria da Polícia Militar (páginas 18/20,
24/212, 215/359, 388/411 e 448/552 (autos principais) e páginas 42/229, 233/377,
406/429 e 466/575 (apenso 1000323-65.2020), o relatório de investigação (páginas
427/445, 558/578 e 664/670), o relatório pós-operação nas páginas 599/603 (autos
principais) e páginas 631/635 (apenso 1000323-65.2020), o auto de arrecadação e
custódia nas páginas 642/648, 676/683 e 698/699 (apenso 1000323-65.2020),
boletins de ocorrência nas páginas 649/650, 696/697, 726/727 e 757/758 (apenso
1000323-65.2020), o BOPM página 684/686 (apenso 1000323-65.2020), o
organograma da cadeia de comando do PCC (páginas 736/745), os contratos de
serviço com a ITNEROL em nome de MARIA INÊS GONÇALVES (páginas
952/969), a certidão dos depoimentos realizados na fase de investigação (página

979/980), o material extraído do celular do réu PAULO (páginas 986/1.101), a
mídia da manifestação da ré JAQUELINE (páginas 1.112 e 1.152) e os
depoimentos realizados em juízo .

[...]

Assim, no curso de tais investigações foi autorizada interceptação
telefônica dos militares investigados, diante do que foi constatado o envolvimento
das acusadas, cuja prática criminosa estaria vinculada à atuação dos policiais
militares.

Nesse contexto, ficou estreme de dúvida que JAQUELINE arquitetou a
subtração da droga pertencente a um terceiro traficante, sendo auxiliada por
FERNANDA, que conhecia o policial militar Maffa.

E assim o fizeram como forma a deixar transparecer que a droga teria sido
apreendida pelos policiais de forma lícita, ou seja, como se realmente os policiais
estivessem atuando de forma escorreita, em uma apreensão regular pela Polícia
Militar.

[...]

Ademais, é prescindível que as acusadas fossem apanhadas
comercializando os entorpecentes, porquanto o crime de tráfico de drogas é do
tipo misto alternativo, ou seja, a prática de uma das condutas descritas no artigo
33, caput, da Lei de Drogas já caracteriza o crime, tal como aqui verificado, em
que JAQUELINE e FERNANDA mantinham em depósito as drogas descritas na
denúncia.

[...]

Igualmente prescindível a apreensão das drogas para a caracterização do
crime do artigo 33 da Lei de Drogas quando presentes outros elementos
probatórios, tais como a interceptação telefônica.

[...]

Desta forma, as teses defensivas, acerca da ausência da apreensão de
drogas e/ou quaisquer objetos ilícitos, ficam esvaziadas."

Como se pode verificar da leitura do excerto acima, não houve apreensão de drogas
e, portanto, não ficou comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto,
o acórdão condenatório está em manifesta desarmonia com a jurisprudência recentemente
pacificada pela Terceira Seção deste Egrégio Tribunal Superior, no sentido de que, "para a
perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 [...] é necessário que a
substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de
certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o)
na Portaria n. 344/1998 da Anvisa" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, Rel. para acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 12/04/2023, DJe 19/04/2023; sem grifos no original).

Eis a ementa do acórdão paradigma:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE
APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE
CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO
DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A
PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE
DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE
DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO
AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi

Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico
definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos
envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado,
admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime
de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório,
desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido
elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta
Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico
definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da
materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a
possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade
delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza
idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento
equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos
elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos
em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do
Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir
que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma
excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam
apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de
tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração
ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por
ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n.
1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação
excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo,
poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do
laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com
o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em
branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas
relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no
entanto, trazer a definição do elemento do tipo 'drogas'.

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, 'consideram-se
como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da União.'

Portanto, a definição do que sejam 'drogas', capazes de caracterizar os
delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da
Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação
doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de
uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um
conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo)
assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se
ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será
tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para
a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é
necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente
apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é
o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na

Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de
droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo
entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja
evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera
ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente 'não afasta a
materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros
integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos
estupefacientes destinados ao comércio proscrito', conforme decidido por ocasião do
julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe
de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas
oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham
evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam
e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há
como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer
substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de
terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que
envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações
telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a
apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo
possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes
pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o
tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção
de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos
baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode
lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao
titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a
parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e
subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a
conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das
circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio
da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no
tocante ao referido delito, por

A ta n. 11063 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 23 de novembro de 2023.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Atribuição em 23/11/2023 às 15:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR