Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §
4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTOS ABSTRATOS. ILEGALIDADE
EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do
indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em
habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em
mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a
Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do
crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada
a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre
organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a
quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do
CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento
da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes.

III - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que
a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n.
11.343/06 foi estabelecida sem a devida fundamentação, sem remissão às
peculiaridades do caso em comento, pois " a considerável quantidade de drogas
apreendidas" , além de ser utilizada na primeira fase da dosimetria, confunde-se
com a descrição típica do dispositivo violado, a qual, não demonstra que a paciente
se dedicava às atividades criminosas, nem que integrava organização criminosa.
Desse modo, reconheço a possibilidade de aplicação da causa especial de

diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo, 2/3
(dois terços).

IV - Considerando a primariedade da paciente e o quantum de pena
estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de
cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem
como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do
Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.

V - Preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, o paciente
faz jus à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca,
Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 29 de março de 2022.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de
ELIANE MARIA ALVES DOS SANTOS contra acórdão prolatado pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.

Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada às penas de 05 anos de
reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa, por incursa no art. 33, caput , da Lei n°
11.343/06.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação ao Tribunal de origem, que
negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão juntado às fls. 16-27, com a seguinte
ementa:

"Apelação Criminal. Tráfico de entorpecentes (artigo 33,
"caput", da Lei n° 11.343/06). Sentença condenatória. Materialidade e
autoria comprovadas. Recurso do réu. Dosimetria escorreita. Pretensão
de aplicação do redutor previsto no §4° do art. 33 da Lei de Drogas.
Impossibilidade. Elementos concretos que demonstram a dedicação da
ré às atividades criminosas. Regime fechado mantido. Substituição da
pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Requisitos
do artigo 44, do Código Penal, não preenchidos. Recurso não provido.

No presente writ , o impetrante sustenta que não houve fundamentação idônea
a justificar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n.
11.343/06, vez que a paciente é primária, de bons antecedentes, bem como não há provas
de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas.

Requer, ao final, a concessão da ordem, para que incida o privilégio descrito
no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime
prisional, e a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos (fls.3-
15).

O pedido liminar foi indeferido (fls. 69-70).

As informações foram prestadas às fls. 75-91.

O Ministério Público Federal, às fls. 93-102, manifestou-se nos termos da
seguinte ementa:

"HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REGIME.1. O habeas
corpus, quando utilizado como substituto de recursos próprios, não
deve ser conhecido, somente se justificando a concessão da ordem de
ofício quando flagrante a ilegalidade apontada.2. Se as instâncias
ordinárias reputaram ausentes os requisitos necessários à aplicação da
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
inviável afastar tal conclusão sem, antes, proceder à nova dilação
probatória.3. O regime mais grave do que o permitido em lei foi
imposto com base na gravidade concreta do crime cometido
demonstrada pela natureza e quantidade de drogas apreendidas (222
pedras de crack).4. Parecer pelo não conhecimento do writ."

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração
de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício.

Destarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus .

O impetrante sustenta que não houve fundamentação idônea a justificar a não
aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que a
paciente é primária, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às
atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas.

Quanto ao punctum saliens , o Tribunal de origem, quando do julgamento do

recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis :

"Destaca-se que a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no
§4°, do art. 33, da Lei de Drogas, restou vedada por ausência de preenchimento dos
requisitos legais. Como se constata, a paciente, para além de ter capacidade moral para
delinquir, dedica-se à difusão do vicio em drogas proibidas, com o animus lucrandi,
fazendo do tráfico de drogas modus vivendi.

A benesse sob comento - sublinhe-se - trata da figura do "traficante
privilegiado", também chamada de "traficância menor" ou "traficância eventual",
estabelecendo a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre
organização criminosa.

No caso dos autos, a considerável quantidade de drogas apreendidas (222
pedras de "crack"), com potencial para atingir uma enorme quantidade de usuários,
aliada às circunstâncias da prisão em flagrante, revelam que a ré se dedicava à
atividade criminosa e faz da difusão do vício, com animus lucrandi, modus vivendi.

Claro o profissionalismo e forte a consciência da ilicitude, não se tratando
de traficante novato, "de primeira viagem", que, assim, não é merecedor do redutor do
parágrafo 4°, do artigo 33, da Lei Especial (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in Leis
Penais Especiais, RT, 2° edição, 2007, p. 330).

Marcada, como dito, a dedicação à espúria difusão de drogas proibidas,
com animus lucrandi e com modus vivendi, que é resultante de livre escolha do acusado,
com absoluta consciência da ilicitude, não se trata de iniciante no tráfico de drogas.
Nesse sentido: "De se ver que a mens legis da causa de diminuição de pena seria
alcançar aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos,
dada a apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo"
(Superior Tribunal de Justiça. HC n. 190426 / MS. Ministro OG FERNANDES. DJ
04.04.2011).

Assim, incabível, no presente caso, a aplicação da benesse pretendida."

O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime
de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão
em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de
redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 , a natureza e a quantidade de
droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser
utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da
minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

In casu , forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a
não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi
estabelecida sem a devida fundamentação , sem remissão às peculiaridades do caso em
comento, pois "a considerável quantidade de drogas apreendidas" , além de ser utilizada

na primeira fase da dosimetria, confunde-se com a descrição típica do dispositivo
violado, a qual, não demonstra que a paciente se dedicava às atividades criminosas,
nem que integrava organização criminosa.

Desse modo, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial
de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, no seu patamar máximo , 2/3
(dois terços), reduzindo a pena do crime de tráfico de entorpecentes, para 01 (um) ano e
08 (oito) meses, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA
PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. NATUREZA DA DROGA.
QUANTIDADE ÍNFIMA (1,1 G). APLICAÇÃO DO REDUTOR NO
MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL.
PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA
DO DELITO DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. MANIFESTA
ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...] 3. Não há bis in idem nas decisões impugnadas, quando,
no cálculo da pena, foram considerados argumentos distintos para majorar
a pena-base (o envolvimento de inúmeros adolescentes) e para definir o
índice de redução, pela causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de
Drogas (a natureza da droga). 4. É manifestamente desproporcional a
redução da pena no mínimo legal (1/6), pela incidência da minorante em
questão, com fulcro, apenas, na natureza do entorpecente (cocaína),
diante da ínfima quantia da substância apreendida (1,1 g), aliada ao fato
de que a paciente é primária e não há prova de que se dedica ao tráfico de
entorpecentes ou integre organização criminosa. Aplicação do índice de
diminuição em 2/3. Precedente . 5. Fixada a sanção corporal em patamar
inferior a quatro anos de reclusão e sendo desfavoráveis as circunstâncias
do delito, que justificaram o aumento da pena-base, revela-se correta a
imposição do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena
reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do
Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de
ofício, fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena da paciente para
1 anos e 10 meses de reclusão mais 166 dias-multa" (HC n. 372.496/MS,
Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 7/12/2016, grifei).

"PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO
ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ALTERAÇÃO DE REGIME.
SUBSTITUIÇÃO DE PENA. CONCESSÃO DE LIVRAMENTO
CONDICIONAL. PREJUDICIALIDADE. DOSIMETRIA. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. PATAMAR MÁXIMO. APLICAÇÃO.

POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...] 3. Fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida
pequena quantidade de droga (3,0g de cocaína), legítima é a aplicação da
causa especial de diminuição (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006) pelo seu
máximo, ou seja, dois terços. Precedentes. 4. Writ não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta ao paciente para 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 333 (trezentos
e trinta e três) dias-multa, mantidos, no mais, os termos da condenação"
(HC n. 362.968/SP, Sexta turma , Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura , DJe de 22/11/2016, grifei).

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena , cumpre registrar que
o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da
Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível,
portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado
dispositivo.

Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59,
ambos do Código Penal. Esse também é entendimento perfilhado por esta Corte, in
verbis:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE
DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA E RECEPTAÇÃO. PENAL.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º
DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE DEDICA À
ATIVIDADE CRIMINOSA. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
SANÇÃO MAIOR QUE QUATRO ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME
SEMIABERTO. RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES.
ADEQUAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA.
HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

[...] 7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se
observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o
disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 8. Fixada a
pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais
desfavoráveis, em se tratando de réu primário e com bons antecedentes,
não existe razão para negar o regime inicial semiaberto. 9. Ordem de
habeas corpus não conhecida. Ordem de habeas corpus concedida, de
ofício, para, mantida a condenação, fixar o regime inicial semiaberto para
o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente". (HC n.
239.999/MS, Quinta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz , DJe de 21/8/2014,
grifei).

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE
APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE
INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. QUANTIDADE
DE DROGAS. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA
HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. REGIME
DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN
CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

[...] 3. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo
Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de
drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso , bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 4. In casu, a
imposição do regime inicial fechado baseou-se, exclusivamente, na
hediondez e na gravidade abstrata do delito, em manifesta contrariedade
ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. Ademais, sequer foi
analisada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos quanto aos pacientes DEIVID e SIDNEY. 5. Com
o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar
o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise
dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas
pelo arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 e incisos, do Código Penal. 6. Writ não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que, afastadas a
obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de
drogas e a fundamentação referente à gravidade abstrata do delito, o Juízo
das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de
modificação do regime inicial de cumprimento de pena, quanto aos três
pacientes, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, quanto aos pacientes DEIVID e SIDNEY". (HC n. 271.147/SP,
Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de
26/9/2014, grifei).

Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais
gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos
extraídos dos autos.

Nesse compasso, considerando a primariedade da paciente e o quantum de
pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de
cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c , e § 3º, do Estatuto Penal, bem como
de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo
Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.

Finalmente , cumpre registrar que o Pretório Excelso , nos termos da r.

decisão proferida por ocasião

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 08:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de pedido liminar, deduzido em sede de habeas corpus , impetrado
em favor de ELIANE MARIA ALVES DOS SANTOS contra o v. acórdão prolatado
pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

No presente writ , o impetrante sustenta que não houve justificação adequada a
ensejar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n.
11.343/06, bem como a afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo
Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime
inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do crime
praticado.

Requer, ao final, a concessão da ordem, para que incida o privilégio descrito
no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime
prisional, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (fls.
3-15).

É o breve relatório.

Decido.

O col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a
impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso
pertinente. As Turmas, que integram a Terceira Seção desta Corte, alinharam-se a esta
dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ

substitutivo em detrimento do recurso adequado.

Portanto, não se admite mais a utilização de habeas corpus substitutivo
quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da
impetração. Entretanto, no caso de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, a jurisprudência recomenda a concessão da ordem de ofício.

Compulsando os autos, denota-se que o pedido liminar se confunde com o
próprio mérito da impetração, não restando configurada, de plano, flagrante ilegalidade, a
ensejar o deferimento da medida de urgência.

Assim, nos limites da cognição in limine , ausentes os indícios para a
configuração do fumus boni iuris , a quaestio deverá ser apreciada, após uma verificação
mais detalhada dos dados constantes dos autos.

Denego, pois, a liminar.

Solicitem-se, com urgência e via telegrama, informações atualizadas e
pormenorizadas à autoridade tida por coatora, a serem prestadas, preferencialmente, pela
Central de Processo Eletrônico - CPE do STJ.

Após, vista dos autos ao Ministério Público Federal.

P. e I.

Brasília, 08 de fevereiro de 2022.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator