Informações do processo 2022/0031001-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de EDIFRAN DA
SILVA REIS em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(Apelação Criminal n. 0080810-79.2018.8.26.0050).

Em primeiro grau, o paciente foi condenado às penas de 3 anos, 9 meses e 10 dias de
reclusão em regime inicial aberto pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei
n. 11.343/2006, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso ministerial para exasperar a pena-
base em 1/6, em razão da quantidade de droga, e ao defensivo para restabelecer a fração de 1/3 aplicada
pelo Juízo de primeiro grau a título de minorante, sem alteração na pena fixada na origem.

Nas razões do presente writ, a impetrante alega a necessidade de reconhecimento da
aplicação da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em sua fração máxima, tendo em vista
que foram preenchidos todos os requisitos exigidos pela lei,

Requer, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de
cumprimento de pena e a substituição da reprimenda corporal por penas por restritivas de direitos.

O pedido de liminar foi indeferido (fls. 104-105).

As informações foram prestadas às fls. 110-166

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 141-144).

É o relatório. Decido.

Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou
ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ
considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.

Observa-se a presença, na espécie, de ilegalidade que autoriza a concessão da ordem ex

officio.

A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema
trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios
previstos abstratamente pelo legislador.

Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre
convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal somente nos casos de notória ilegalidade,
para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg
no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n.
405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n.
524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020).

A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com
o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa (AgRg no HC n.
578.687/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 2/6/2020; e AgRg no
HC n. 372.423/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/4/2019). Referidas
condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de minha relatoria, a Terceira Seção decidiu acerca
das regras a serem observadas na dosimetria da pena, no que se refere à natureza e quantidade de drogas
apreendidas, nos termos assim sintetizados:

a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de
observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes;

b) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para
afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse
vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do
agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa; e

c) não podem ser utilizadas para modular a fração de diminuição de pena.

Também ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas
no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem
ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Todavia, em recente julgamento, a tese firmada em referido julgado foi flexibilizada para

admitir a utilização da quantidade e natureza das drogas para modulação da fração de redução na terceira
fase da dosimetria, desde que não valoradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, relator Ministro
Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, pendente de publicação).

Dessa forma, ficou mantido o posicionamento anterior de que a conclusão quanto à
dedicação do agente às atividades criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes deve fundar-se em
elementos concretos, não se admitindo que o afastamento do tráfico privilegiado seja baseado
isoladamente na natureza, quantidade ou nocividade das drogas apreendidas.

Por sua vez, a quantidade e/ou nocividade dos entorpecentes, se não valoradas na primeira
fase, passaram a ser admitidas, observando-se o princípio do non bis in idem, como critério para fixação
da fração de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO.
QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO
DO TRIBUNAL A QUO REFORMADO PARA SE FIXAR A FRAÇÃO DO REDUTOR EM 1/2
(METADE). MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP,
fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são
circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a
criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a
modulação da fração desse benefício.

2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de
entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o
único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei
n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido
considerada na primeira etapa do cálculo da pena, conforme entendimento consolidado no julgamento
do HC n. 725.534/SP (Terceira Seção, rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022, acórdão
pendente de publicação.) 3. Na hipótese dos autos, a expressiva quantidade de entorpecente
apreendida, não valorada na primeira fase dosimétrica pelo Tribunal a quo, justifica a modulação da
minorante, que deve incidir na fração de 1/2 (metade).

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 733.917/SP, relatora Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: REsp n. 1.926.249/SP, relatora

Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/5/2022; HC n. 716.487/SP, relator Ministro Reinaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/5/2022; HC n. 548.987/RS, relator Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/5/2022; HC n. 736.686/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, DJe de 11/5/2022; REsp n. 1.188.016/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, DJe de 10/5/2022; e
AREsp n. 1.870.960/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 5/5/2022.

Nesse ponto, com ressalva de entendimento pessoal, acompanho a mais recente posição

firmada pela Terceira Seção do STJ.

Embora as instâncias ordinárias detenham maior acesso para, a partir da análise de todo o
contexto fático que envolve a conduta delituosa, com a eventual consideração de elementos que não
podem ser originariamente valorados por esta Corte, definir, de modo mais adequado, a fração de redução
da pena diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, verificada a desproporcionalidade da fração
aplicada, evidencia-se o constrangimento ilegal.

Destaque-se que o julgador deve levar em consideração, desde que não valoradas na primeira
fase da dosimetria, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais circunstâncias
judicias descritas no art. 59 do Código Penal.

Todavia, a revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em
situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano,
sem necessidade de dilação probatória ( AgRg no REsp n. 1.492.977/MG, relator Ministro Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/3/2021; e AgRg no HC n. 644.934/SP, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/3/2021).

No caso dos autos, o Tribunal de origem, por força da quantidade e nocividade dos
entorpecentes apreendidos, exasperou a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias-multa,
e, pelo mesmo fundamento, manteve a fração a minorante fixada em 1/3 pela sentença, configurando bis
in idem , intolerável na ordem constitucional. Confira-se trecho do julgado (fls. 97-98, destaquei):

Assim, nesta etapa, considerando a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos,
fixo a pena-base 1/6 acimado mínimo, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no valor
unitário mínimo..

[...]

Consigne-se ainda que, na terceira fase, entendendo presentes os requisitos legais, mas
levando em conta a quantidade de droga apreendida, o sentenciante aplicou a causa especial de
diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/3, tornando-a definitiva
em 03 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 388 dias-multa, no valor unitário
mínimo.

[...]

No entanto, considerando que a quantidade e a diversidade de entorpecentes apreendidos
foram considerados na primeira fase da dosimetria, a fim de evitar a ocorrência de “bis in idem", por
força da r. decisão proferida pelo STJ no Habeas Corpus nº 686.278/SP, mantenho a fração de
redução aplicada pelo sentenciante. Consequentemente, não há que se falar em maior redução da pena
com fundamento no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Dessa forma, caracterizado bis in idem, porquanto o Tribunal de origem valorou o vetor
quantidade/nocividade de droga para exasperação da pena-base e para modular a fração da causa de
diminuição de pena, fica evidente a existência de constrangimento ilegal a ser sanado por essa via.

Todavia, diante do fato de que, em segundo grau, não houve alteração da pena final imposta
ao paciente, considerando o quantitativo de drogas apreendida (78,6g de maconha, 72,8g de crack, 44,5g

cocaína e 160 ml de lança perfume), a fração de 1/3 fixada pelo Juízo de primeiro grau para minorar a
pena do paciente na terceira fase da dosimetria não é desproporcional, devendo a sentença ser
restabelecida.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente
habeas corpus , mas concedo a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo
Penal para restabelecer a sentença, que reconheceu ao paciente o direito à aplicação da causa de
diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/5 .

Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para
adotem as providências necessárias ao caso.

Publique-se. Intimem-se.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.

Brasília, 09 de junho de 2022.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 686278 (2021/0255369-7) em 08/02/2022 às 13:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de EDIFRAN DA
SILVA REIS em que se aponta como autoridade coatora o Estado de São Paulo (Apelação Criminal n.
0080810-79.2018.8.26.0050).

O paciente foi condenado às penas de 3 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial
aberto pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, substituída
a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Opostos embargos de declaração, não foram recebidos.

O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso defensivo para
considerar a quantidade e a variedade de entorpecentes na primeira fase da dosimetria, mantendo a
aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como para fixar o
regime inicial semiaberto. Deu parcial provimento ao recurso ministerial para majorar a pena-base, mas
sem repercussão na pena final, e para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, mantendo, no mais, a sentença.

Nas razões do presente writ, a impetrante alega a necessidade de reconhecimento da
aplicação da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que foram preenchidos
todos os requisitos exigidos pela lei.

Aduz que o paciente faz jus à redução da pena em seu patamar máximo.

Ressalta que o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades
criminosas. Defende a observância ao princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no art.
5º, LVII, da Constituição Federal.

Pugna pela fixação do regime inicial mais benéfico para o cumprimento da pena e

pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

É o relatório. Decido.

Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o
deferimento do pleito liminar.

Considerando que o pedido confunde-se com o próprio mérito da impetração, a análise mais
aprofundada da matéria ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo.

Assim, não obstante as razões apresentadas pela defesa, é imprescindível detida aferição dos
elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência do constrangimento ilegal
alegado.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar .

Solicitem-se ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau informações – sobretudo
acerca do andamento atualizado do processo e de eventual alteração na situação prisional do paciente –,
que deverão ser prestadas preferencialmente pela Central do Processo Eletrônico e com senha de acesso
para consulta aos autos.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 09 de fevereiro de 2022.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator