Informações do processo 2022/0031258-7

A ta n. 10414 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 08 de fevereiro de 2022.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/02/2022 às 10:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JEAN
RODRIGO ZEMANTAUSKAS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501296-13.2021.8.26.0530).

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto,
bem como ao pagamento de 166 dias-multa (e-STJ fls. 50/61).

Interposta apelação, o Tribunal local deu provimento ao recurso ministerial
para afastar a redutora do tráfico, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão e 500
dias-multa, fixando o regime inicial fechado. Segue a ementa do acórdão (e-STJ fls.
17/39):

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO Sentença condenatória para o tráfico e absolutória para a
associação ao tráfico. - Recurso Defesa - Absolvição pela prática do delito de
tráfico de drogas por insuficiência probatória Descabimento Materialidade e
autoria comprovadas Condutas que se amoldam ao artigo 33, caput, da Lei nº
11.343/06 Prova cabal a demonstrar que os acusados traziam consigo e
guardavam as drogas apreendidas para fins de tráfico Depoimentos policiais
coerentes e coesos, os quais possuem o condão de embasar o decreto
condenatório. Apelo Ministerial objetivando a condenação dos réus também
pelo delito previsto no artigo 35 da lei de tóxicos Provas trazidas aos autos
insuficientes para afirmar, com certeza, a estabilidade e a permanência na
associação necessárias para a condenação no artigo 35 da Lei de Tóxicos.
Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4º,
da Lei nº 11.343/06 em relação a ambos os réus, em razão da reincidência de
um deles e da quantidade e natureza das drogas apreendidas Regime fechado
adequado e compatível com a gravidade do delito perpetrado e com o
quantum das reprimendas impostas, em consonância com o atual

entendimento firmado nas Cortes Superiores. - A circunstância agravante da
reincidência específica reveste-se de maior gravidade e reprovabilidade,
merecendo maior rigor punitivo. - Impossibilidade de reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea, eis que prestada em sua
forma qualificada Impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos e do sursis diante da reprovabilidade das
condutas perpetradas e do quantum da pena ora imposta. - Inviabilidade de
aplicação do instituto da detração. RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.
RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

No presente writ (e-STJ fls. 3/16), a impetrante alega que o paciente está
sofrendo constrangimento ilegal, em razão do afastamento da redutora. Afirma que o
paciente preenche todos os requisitos necessários para o reconhecimento da benesse, uma
vez que é primário, ostenta bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se
dedica às atividades criminosas. Argumenta, ainda, que a quantidade de droga apreendida
não pode ser utilizada como fundamento para o afastamento da minorante. Assim, a
redutora deve ser aplicada.

Pleiteia, também, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena,
bem como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.

Dessa forma, requer, na liminar e no mérito, o reconhecimento da minorante, a
fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena.

É o relatório. Decido .

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado
pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o
emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração
em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência
de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta
ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão
da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada,
para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada
na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as
disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal
de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas
corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com

a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC
513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019,
DJe 01/07/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP,
Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe
22/04/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013,
DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por
meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior
Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente,
sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava
sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas
consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio
princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII,
da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela
EC n.45/2004 com status de princípio fundamental ( AgRg no HC 268.099/SP, Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe
13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua
prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza
a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC
324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em
2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a
efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como
por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das
Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o
julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência
pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Busca-se, no caso, a aplicação da redutora, a modificação do regime e a
substituição da pena.

Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação
demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade,
bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização
criminosa.

No caso dos autos, o Tribunal local afastou a aplicação da redutora do tráfico,
aplicada pelo juiz de primeiro grau, com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fls.
32/34):

Na terceira fase, inexistentes causas de aumento de pena. Contudo, a juíza de
primeiro grau entendeu estar presente a causa de diminuição prevista no
artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual reduziu a
reprimenda no patamar de 2/3 (dois terços). Contudo, neste ponto específico,
a r. sentença merece reparo.

Com efeito, é evidente que o réu se dedicava à atividade criminosa, haja
vista a grande quantidade de drogas apreendida e as peculiaridades do caso.
De fato, foram apreendidas 438,520gr (quatrocentos e trinta e oito gramas
e quinhentos e vinte miligramas) de maconha, em 17 porções compactas,
sendo duas desprovidas de invólucros individuais e as demais
acondicionadas em 15 invólucros de plástico incolor aderente, com adesivo
vermelho com a inscrição de letra “M" em amarelo e as inscrições “Drive
Thru" em branco, além da quantidade de 488,405gr. (quatrocentos e oitenta
e oito gramas e quatrocentos e cinco miligramas) de maconha ,
acondicionados em 248 invólucros de plástico incolor aderente, com adesivo
vermelho com inscrição de letra “M" em amarelo e as inscrições “Drive
Thru" em branco. Obviamente, a quantidade da droga apreendida e as
peculiaridades do carro e a forma de embalo das porções, denotam a
dedicação do réu à atividade criminosa.

Frise-se que artigo em comento trata da figura do traficante “privilegiado",
também chamada de “traficância menor" ou “traficância eventual", na qual
se estabelece a redução de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde
que o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas e nem integre organização criminosa, requisitos estes
cumulativos.

Nesse sentido, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Desta feita, afasta-se aludida redutora, mantendo-se a reprimenda no
patamar anteriormente fixado e tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos de
reclusão, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.

Conforme se observa, não houve a aplicação da redutora em razão da
quantidade de entorpecentes, por indicar que o paciente se dedicava às atividades
criminosas.

Contudo, tal entendimento não deve ser mantido. Isso porque este Tribunal
Superior vem decidindo que a quantidade de entorpecentes apreendidos, isoladamente,

não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
se dissociada de outros elementos de prova para atestar que o agente se dedica a
atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Sobre o tema, vejam-se os julgados abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO
PRIVILEGIADO. NEGATIVA DE RECONHECIMENTO FUNDAMENTADA
NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES
APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. PRECEDENTES.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NOVA DOSIMETRIA DA
PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, não ocorre bis in idem
quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da
natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas e afasta o
referido redutor em razão da dedicação do agente à atividade criminosa,
evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a
expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos.

- In casu, a quantidade e variedade das drogas apreendidas foram os únicos
fundamentos apresentados pelas instâncias de origem para afastar o
reconhecimento do tráfico privilegiado à paciente.

Todavia, essas circunstâncias isoladas e dissociadas de outros elementos,
apenas evidenciam o crime de tráfico, e não possuem aptidão para se concluir
que ela vinha se dedicando à traficância com habitualidade, ou mesmo, que
integrava uma organização criminosa, e lhe negar a incidência do redutor.
Precedentes.

- Desse modo, deve ser mantida a incidência da minorante prevista no § 4º do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase da calibragem da pena,
inclusive no patamar operado, para evitar bis in idem, haja vista que a pena-
base da paciente já foi exasperada em 3 anos pelo desvalor conferido às
circunstâncias do delito, consubstanciada na natureza, diversidade e
quantidade de drogas apreendidas (90 gramas de maconha; 18,7 gramas de
cocaína e 296,8 gramas de crack).

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 542.989/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
QUANTIDADE OU QUALIDADE COMO FUNDAMENTO EXCLUSIVO
PARA NEGAR A CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (§ 4º DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTO IDÔNEO.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1108708/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIOLAÇÃO AO § 4º DO
ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. AFASTAMENTO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA FUNDADA SOMENTE
NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS.

IMPOSSIBILIDADE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DESTA
RELATORA.

MALFERIMENTO AOS ARTS. 33, § 2º, "B" E 42 DA LEI Nº 11.343/06.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente que cabe ao
aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a
fim de analisar a incidência de eventuais causas de aumento ou diminuição de
pena, bem como a fração a ser aplicada. Óbice do enunciado n.º 7 da Súmula
desta Corte Superior de Justiça.

2. "A quantidade e a qualidade de drogas, por si sós, não podem impedir a
aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas" (HC 343.290/SP,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
03/05/2016, DJe 13/05/2016) . Ressalva do entendimento desta relatora.

3. É assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de
que é condição sine qua non ao conhecimento do especial que tenham sido
ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais
indicados como malferidos na formulação recursal, emitindo-se, sobre cada
um deles, juízo de valor, interpretando-se-lhes o sentido e a compreensão, em
atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que
exige o prequestionamento por meio da apreciação da questão federal pelo
Tribunal a quo, de modo a se evitar a supressão de instância.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1285790/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §
4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO
DE FATOS INCONTROVERSOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A adequação
da classificação da conduta suficientemente descrita no acórdão recorrido à
jurisprudência desta Corte Superior de Justiça não demanda o reexame das
provas dos autos, mas tão somente a revaloração dos fatos incontroversos
descritos no aresto impugnado. 2. Levando em conta a primariedade do
recorrente, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que
indiquem se dedicar à criminalidade ou integrar organização criminosa,
verifica-se que, na espécie, a quantidade de droga, isoladamente considerada,
é insuficiente para afastar a concessão da benesse. 3. Agravo regimental não
provido. (AgRg no AREsp n. 453.544/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 3/5/2017)

No caso, conforme observado, a Corte de origem não apontou nenhuma
circunstância fática adicional, para além da quantidade das drogas apreendidas, para
concluir pela sua dedicação ao tráfico ou integrante de organização criminosa. Assim, a
redutora deve ser aplicada.

Em consequência, na espécie, o paciente faz jus à incidência da minorante, que
fixo na fração de 1/3, tendo em vista que a quantidade da droga apreendida é expressiva
(926,925 g de maconha - e-STJ fl. 33) e pode ser utilizada para modular a redutora.

Passo ao redimensionamento da pena.

Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-

multa. Na segunda etapa, ausentes agravantes e atenuantes. Na terceira etapa, em